Sejm pod koniec czerwca uchwalił nowelizację prawa zamówień publicznych. W toku prac legislacyjnych szczególne zainteresowanie wzbudziła kwestia bezpośredniego powierzania świadczenia usług publicznych tzw. podmiotom wewnętrznym (to jest spółkom kapitałowym, w których samorząd posiada wszystkie udziały; działalność spółki wykonywana jest w zakresie zadań własnych i na rzecz samorządu terytorialnego; spółka podlega określonej kontroli jednostki samorządu terytorialnego w zakresie wpływu na decyzje spółki).

Ostateczna ustawa nie zawiera przepisów dotyczących podmiotów wewnętrznych. Sejm na wniosek komisji gospodarki wykreślił proponowane przepisy. Wbrew intencjom pomysłodawców wykreślenia - brak przepisów regulujących zlecanie zadań podmiotom wewnętrznym nie spowoduje otwarcia rynku usług komunalnych. Projekt rządowy, wprowadzając określone kryteria wypracowane w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, zmierzał de facto do ograniczenia swobody gmin w bezprzetargowym powierzaniu usług spółkom komunalnym.

Na gruncie obowiązujących przepisów, zarówno prawa polskiego, jak i wspólnotowego, należy wyraźnie podkreślić, że decyzja o tym, w jaki sposób wykonywać dane zadanie (samodzielnie, przez zakład budżetowy, przez własną spółkę czy też zlecać zadania podmiotom prywatnym na zasadach konkurencyjnych), należy do decyzji samorządu. Oczywiście decyzja taka powinna zostać poprzedzona rzetelną analizą ekonomiczną i finansową. Bezprzetargowe powierzenie zadań jest zgodne z prawem wspólnotowym i znajduje odbicie w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.

Orzecznictwo ETS ograniczyło swobodę powierzenia zadań publicznych spółkom komunalnym, wskazując wyraźnie kryteria, które powinny zostać spełnione, aby samorząd nie stosował przepisów o zamówieniach publicznych. I tak w wyroku z 19 kwietnia 2007 r. w sprawie C-295/05 (Tragsa) stwierdził (pkt 50 orzeczenia), że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału, zgodnie z dyrektywami dotyczącymi udzielania zamówień publicznych nie ma obowiązku ogłaszania przetargu, nawet w przypadku gdy zleceniobiorca jest podmiotem prawnie odrębnym od instytucji zamawiającej, gdy spełnione zostaną dwa warunki.

Pierwszy warunek: organ administracji publicznej będący instytucją zamawiającą musi sprawować nad tym odrębnym podmiotem kontrolę analogiczną do kontroli sprawowanej nad swoimi własnymi służbami. W tej kwestii ETS podkreślał, że taka sytuacja odnosi się wyłącznie do spółek, w których podmiot publiczny posiada 100 proc. kapitału, (wyrok w sprawie C 410/04, w którym ETS stwierdził także, że nawet mniejszościowy udział kapitału prywatnego wyłącza możliwość powierzenia świadczenia usług w drodze bezprzetargowej, a spółka z kapitałem mieszanym nie może zostać uznana za strukturę wewnętrzną świadczącą usługi w imieniu jednostki samorządu terytorialnego).

Drugi warunek: podmiot ten musi wykonywać swoją działalność w zasadniczej części na rzecz kontrolującej ją jednostki lub jednostek. ETS w innej sprawie C-340/04 stwierdził, że przy ocenie, czy jest to działalność w takim zakresie, należy uwzględnić wszelką działalność wykonywaną przez to przedsiębiorstwo na podstawie zamówienia udzielonego mu przez instytucję zamawiającą, niezależnie od tego, kto płaci wynagrodzenie za wykonywanie tej działalności i gdzie jest ona wykonywana.

Nawet jeśli polski ustawodawca nie ureguluje kwestii powierzania usług podmiotom wewnętrznym, to od 3 grudnia 2009 r. zacznie obowiązywać rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady nr (WE) 1370/2007, które reguluje kwestie świadczenia usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego. Rozporządzenie to definiuje termin podmiot wewnętrzny i wskazuje, że podmiot publiczny ma prawo wyboru sposobu świadczenia usługi publicznej, to jest może świadczyć ją samodzielnie, ale także może bezpośrednio powierzyć wykonanie takiej usługi podmiotowi wewnętrznemu.

Magdalena Zabłocka, radca prawny, specjalizuje się w zagadnieniach prawa publicznego