Pierwszy warunek: organ administracji publicznej będący instytucją zamawiającą musi sprawować nad tym odrębnym podmiotem kontrolę analogiczną do kontroli sprawowanej nad swoimi własnymi służbami. W tej kwestii ETS podkreślał, że taka sytuacja odnosi się wyłącznie do spółek, w których podmiot publiczny posiada 100 proc. kapitału, (wyrok w sprawie C 410/04, w którym ETS stwierdził także, że nawet mniejszościowy udział kapitału prywatnego wyłącza możliwość powierzenia świadczenia usług w drodze bezprzetargowej, a spółka z kapitałem mieszanym nie może zostać uznana za strukturę wewnętrzną świadczącą usługi w imieniu jednostki samorządu terytorialnego).
Drugi warunek: podmiot ten musi wykonywać swoją działalność w zasadniczej części na rzecz kontrolującej ją jednostki lub jednostek. ETS w innej sprawie C-340/04 stwierdził, że przy ocenie, czy jest to działalność w takim zakresie, należy uwzględnić wszelką działalność wykonywaną przez to przedsiębiorstwo na podstawie zamówienia udzielonego mu przez instytucję zamawiającą, niezależnie od tego, kto płaci wynagrodzenie za wykonywanie tej działalności i gdzie jest ona wykonywana.
Nawet jeśli polski ustawodawca nie ureguluje kwestii powierzania usług podmiotom wewnętrznym, to od 3 grudnia 2009 r. zacznie obowiązywać rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady nr (WE) 1370/2007, które reguluje kwestie świadczenia usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego. Rozporządzenie to definiuje termin podmiot wewnętrzny i wskazuje, że podmiot publiczny ma prawo wyboru sposobu świadczenia usługi publicznej, to jest może świadczyć ją samodzielnie, ale także może bezpośrednio powierzyć wykonanie takiej usługi podmiotowi wewnętrznemu.
Magdalena Zabłocka, radca prawny, specjalizuje się w zagadnieniach prawa publicznego
