Udzielanie zamówień przez gminę z pominięciem procedury przetargowej.

Współistnienie na jednym rynku przedsiębiorstw prywatnych i jednostek sektora publicznego rodzi szereg praktycznych problemów. Realizacja zadań przez sektor publiczny może mieć istotny wpływ na funkcjonowanie przedsiębiorstw prywatnych. Jednostki publiczne mogą zarówno konkurować na rynku z przedsiębiorstwami prywatnymi, jak i nabywać od nich towary i usługi.

Realizacja zadań przez gminę wpływa na kształt rynku. Gmina może realizować swoje zadania poprzez podległe sobie jednostki, jak również zlecać ich wykonanie innym podmiotom działającym na rynku. Częstą praktyką jest powoływanie spółek prawa handlowego, w których gmina jest udziałowcem lub akcjonariuszem dla realizacji określonych zadań. W spółkach tych, w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego, mogą występować również podmioty prywatne.

W praktyce powstał problem, czy gmina może zlecać realizację określonych zadań spółkom prawa handlowego, w których gmina ma udziały, bez zachowania procedury zamówień publicznych? Z kwestią tą łączy się ewentualne uprawnienie przedsiębiorcy prywatnego, działającego w tym samym sektorze rynku i chcącego realizować na warunkach rynkowych podobne usługi dla gminy, do kwestionowania sposobu zlecania takich zadań przez gminę własnym spółkom. Kwestia ta była przedmiotem rozstrzygnięcia zarówno sądów krajowych¹, jak i Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (ETS).

Problematyka zamówień publicznych

Rynek zamówień publicznych w Unii Europejskiej, czyli towarów i usług nabywanych przez sektor publiczny, szacowany jest na około 16 proc. PKB Unii. Wartość tego rynku szacowana jest na ponad 1500 miliardów euro². Taka wartość wspólnotowego rynku zamówień publicznych powoduje konieczności zapewnienia przejrzystych kryteriów ich prowadzenia. W istocie swojej bowiem zamówienia publiczne mają gwarantować zapewnienie przejrzystych reguł konkurencji na rynku i efektywnego wydawania funduszy publicznych. Konkurencja taka ma obejmować nie tylko przedsiębiorstwa działające w poszczególnych państwach członkowskich, ale również te pochodzące z innych państw członkowskich.

Na tym gruncie pojawił się praktyczny problem, w jakich sytuacjach gmina może zrezygnować z formalnej procedury zamówień publicznych przy zlecaniu określonych zadań komunalnym osobom prawnym.

Zlecanie zadań przez gminę

Gmina w ramach swojej działalności prowadzi zarówno działania, które mają wymiar rynkowy, jak i takie, które nie mają i raczej nie będą miały takiego charakteru. Oba rodzaje działalności mogą prowadzić albo za pośrednictwem własnej administracji, albo za pośrednictwem podmiotów prawa handlowego.

W jednej ze spraw sąd krajowy rozstrzygał, czy gmina może udzielić zlecenia własnej osobie prawnej, z pominięciem procedury zamówień publicznych. Gmina chciała udzielić zlecenia na wykonywanie usług miejskiego transportu autobusowego, z pominięciem procedur przetargowych, powołanej przez siebie jednoosobowej spółce komunalnej. Gmina traktowała tę działalność jako nierentowną i wyłączoną z procedury zamówień publicznych. Gmina przekazała tej spółce majątek w postaci przystanków, zatok dla autobusów, pętli autobusowych, a także autobusów komunikacji miejskiej oraz innych środków potrzebnych do ich obsługi.

Pominięcie procedur zamówień publicznych spowodowało jednak wątpliwość co do zgodności takiego postępowania z prawem. Z jednej strony uznano, iż wyłączeniu spod rygoru ustawy o zamówieniach publicznych podlegają zlecenia udzielane własnym gospodarstwom pomocniczym przez macierzyste jednostki budżetowe oraz zakładom budżetowym przez jednostki, które te zakłady powołały. W pozostałym zakresie, a zatem również w stosunku do jednoosobowych spółek komunalnych, stosuje się ustawę o zamówieniach publicznych. Z drugiej strony jednak zauważono, że skoro gmina realizuje zadania własne poprzez powołaną w tym celu własną spółkę prawa handlowego, nie istnieje konieczność prowadzenia procedury zamówień publicznych. Jedynie gdy mamy do czynienia z podmiotem od gminy niezależnym, konieczne jest zastosowanie tej procedury.

Tego rodzaju wątpliwości miały również miejsce w innych państwach członkowskich. Sprawy o podobnym charakterze rozstrzygał kilkakrotnie Europejski Trybunał Sprawiedliwości (ETS). Problematyka zlecania przez gminę komunalnej osobie prawnej realizacji określonych zadań była przedmiotem oceny ETS w sprawie: C-107/98 Teckal [1999] ECR I-8121, C-26/03 StadtHalle [2005] ECR I-1, C-340/04 Carbotermo ECR I-251, C-29/04 Komisja przeciwko Austrii [2005] ECR I-0000 oraz C-458/03 ParkingBrixen [2005] ECR I-0000.

Rozstrzygnięcie ETS

Z analizy orzeczeń Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wynika, że należy przede wszystkim rozróżnić dwie sfery działalności gminy: sferę użyteczności publicznej oraz sferę normalnej działalności rynkowej. Sfera użyteczności publicznej obejmuje zadania, które gmina zobowiązana jest realizować dla mieszkańców, bez względu na to, czy przynoszą one zysk. Druga sfera obejmuje realizację zadań, które mają w istocie charakter rynkowy. Prowadzenie ich przez jednostkę samorządu terytorialnego może być uznane za celowe, co powoduje jej podjęcie przez gminę.

ETS uznał, iż jeżeli gmina prowadzi działalność typowo rynkową, poprzez komunalne osoby prawne, nie jest możliwe zrezygnowanie z procedury zamówień publicznych. Gmina w takim wypadku działa na rynku jak podmiot prywatny. Procedura zamówień publicznych jest gwarancją zapewnienia właściwego funkcjonowania rynku.

Odmiennie wygląda sytuacja prawna w przypadku realizacji zadań przez komunalne osoby prawne w zakresie użyteczności publicznej. Zgodnie ze stanowiskiem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości możliwa jest w tym wypadku rezygnacja z procedury przetargowej, po spełnieniu jednak określonych warunków. Warunki te zostały określone przez ETS w wyroku w sprawie Teckal.

W sprawie tej ETS uznał, że możliwe jest pominięcie procedury zamówień publicznych wyłącznie w sytuacji, gdy spełnione są kumulatywnie dwie przesłanki. Po pierwsze, gmina musi sprawować kontrolę nad otrzymującą zlecenie osobą prawną, która jest podobna do kontroli sprawowanej przez gminę nad własnymi departamentami. Po drugie, otrzymująca zlecenie osoba prawna musi wykonywać zasadniczą część działalności z kontrolującą ją jednostką czy też jednostkami samorządu terytorialnego. Praktyczna analiza tych dwóch przesłanek wyłączenia procedury zamówień publicznych była przedmiotem kolejnych wyroków ETS.

Analizując zakres pierwszej przesłanki, czyli sprawowania przez gminę kontroli podobnej do kontroli sprawowanej nad własnymi departamentami, ETS poddał analizie kwestie:

- struktury i celów działania przedsiębiorstwa,

- zakresu faktycznej kontroli sprawowanej przez gminę,

- możliwości działania przedsiębiorstwa poza granicami państwa.

Struktura i cele akcjonariatu

W opinii ETS, konieczne jest rozróżnienie dwóch sytuacji: istnienia osób prawnych będących w 100 proc. własnością gminy, gmin czy też związków międzygminnych oraz istnienia akcjonariatu mieszanego, z udziałem podmiotów prywatnych.

W przypadku przedsiębiorstwa o akcjonariacie mieszanym, z udziałem podmiotów prywatnych, kwestia wyłączenia procedur zamówień publicznych, w przypadku zlecania przez gminę zadań tego rodzaju podmiotom, była rozstrzygana w postępowaniu w sprawie Stadt Halle. Sprawa dotyczyła udzielenie zlecenia spółce z większościowym udziałem gminy, w której istniał jednak inwestor prywatny. ETS rozstrzygnął jednoznacznie, iż w takim przypadku zlecenia tego nie można traktować jako wewnętrznej operacji w ramach struktury gminy³, co oznacza, iż podlega ono pod procedurę zamówień publicznych⁴.

W przypadku przedsiębiorstwa o akcjonariacie jednolitym, będącym w 100 proc. własnością gminy, sytuacja jest odmienna. Z uwagi bowiem na potencjalną zbieżność celów działania gminy oraz spółki będącej w 100 proc. własnością gminy, istnieje domniemanie kontroli podobnej do kontroli nad własnymi departamentami, co umożliwiałoby zadośćuczynienie pierwszej z przesłanek określonych w wyroku w sprawie Teckal. W przypadku dopuszczenia do udzielenia zlecenia poza procedurą zamówień publicznych, konieczne jest jednakże rozważenie zapisów aktów prawnych konstytuujących daną osobę prawną. Fundamentalne znaczenie ma regulacja statutu dotycząca ewentualnego „otwarcia akcjonariatu” na podmioty prywatne. W sytuacji bowiem gdy statut spółki przewiduje, że np. po dwóch latach 30 proc. udziałów spółki może być sprzedanych podmiotom prywatnym, taka regulacja zasadniczo wyklucza zastosowanie wyjątku od obowiązku stosowania procedury zamówień publicznych⁵. Europejski Trybunał Sprawiedliwości nie wypowiedział się jednoznacznie, czy wystarczającą przesłanką jest potencjalna możliwość „otwarcia akcjonariatu” na podmioty prywatne, czy też zaistnienie takiego zdarzenia w praktyce. Wydaje się jednak, iż z analizy zasad interpretacji wyjątków przez ETS wystarcza potencjalna możliwość.

Faktyczna kontrola

Przez sprawowanie faktycznej kontroli ETS rozumie możliwość wpływania przez zamawiającego na decyzje przedsiębiorstwa. Musi to być wpływ o charakterze władczym, obejmujący zarówno wyznaczanie i realizację celów strategicznych, jak i wpływ na istotne decyzje przedsiębiorstwa⁶.

Taka władcza kontrola może przejawiać się we wpływie na wybór i odwołanie osób na stanowiska kierownicze, zwłaszcza na stanowiska w zarządzie przedsiębiorstwa, czy też bezpośredni wpływ na podejmowanie decyzji w bieżących sprawach przez zarząd. Nie jest bowiem wystarczający taki wpływ na działalność przedsiębiorstwa, który ogranicza się do tradycyjnej kontroli sprawowanej w spółkach akcyjnych przez akcjonariuszy większościowych⁷. W takich bowiem wypadkach zarząd ma na tyle szerokie kompetencje decyzyjne, że może nie uwzględniać woli akcjonariuszy większościowych. Konieczne jest zatem istnienie takich zapisów w dokumentach założycielskich, które dają określone uprawnienia akcjonariuszom w przypadku niezrealizowania określonych celów o charakterze publicznym przez spółki.

Istotne jest również to, czy udział gminy w akcjonariacie przedsiębiorstwa otrzymującego zlecenie ma charakter bezpośredni, czy też poprzez inny podmiot. Taka sytuacja miała miejsce w sprawie Carbotermo. W sprawie tej gmina posiadała 99,98 proc. udziałów w przedsiębiorstwie holdingowym, które było właścicielem przedsiębiorstwa, które otrzymało zlecenie od gminy, z wyłączeniem procedur zamówień publicznych. ETS uznał, iż takiego rodzaju rozwiązanie prawne jeszcze bardziej osłabia kontrolę, jaką gmina może sprawować nad podmiotem uzyskującym zlecenie. Stanowi to zatem dodatkową przesłankę na rzecz uznania, iż w takim wypadku konieczne jest zastosowanie procedur zamówień publicznych. Gmina nie sprawuje bowiem nad tą osobą prawną takiej kontroli, jaką sprawuje nad własnymi departamentami⁸.

Możliwości działania przedsiębiorstwa za granicami państwa

Zgodnie z regułami prawa wspólnotowego nie powinny istnieć ograniczenia formalne w zakresie podejmowania działalności gospodarczej przez jakiekolwiek przedsiębiorstwo poza granicami jednego państwa członkowskiego. To od decyzji samego przedsiębiorstwa powinien zależeć terytorialny obszar wyznaczony dla oferowania jego towarów i usług. Sytuacja komplikuje się jednak, jeżeli przedsiębiorstwo jest w szczególny sposób traktowane w jednym z państw członkowskich, co umożliwia mu podejmowanie działalności na rynku innego państwa członkowskiego na preferencyjnych warunkach. Taki rodzaj subsydiowania skośnego działalności gospodarczej narusza wspólnotowe reguły konkurencji. Dlatego też podejmowanie działalności gospodarczej przez komunalną spółkę prawa handlowego na terytorium innego państwa członkowskiego nie może naruszać tych reguł. Szczególnej analizie w takim przypadku będą podlegać zlecenia udzielane poza procedurą zamówień publicznych i ich faktyczny wpływ na działalność przedsiębiorstwa oraz jego rynki zbytu.

Analizując zakres drugiej przesłanki, czyli wykonywania przez otrzymującą zlecenie osobę prawną zasadniczej części swojej działalności z kontrolującą ją jednostką samorządu terytorialnego, ETS uznał, że istotą tego warunku jest zapewnienie niezakłóconej konkurencji na rynku, w szczególności w zakresie rynku usług⁹.

Podstawową kwestią wymagającą analizy jest pojęcie „zasadnicza część działalności”. Pojecie to nie zostało jednoznacznie zdefiniowane przez ETS. Funkcjonalnym celem tego pojęcia jest, aby jednostka realizująca zlecenia udzielane przez gminę poza warunkami zamówień publicznych nie prowadziła jednocześnie działalności typowo rynkowej, konkurując z innymi podmiotami. Służyć ma to przeciwdziałaniu sytuacji, w której zlecenia udzielane przez gminę mogą ułatwiać takiemu przedsiębiorcy obniżanie kosztów działalności, a zatem bycie bardziej konkurencyjnym w tych sektorach rynku, w których ma rzeczywistych konkurentów, zniekształcając przez to ceny i strukturę rynku.

Rozważania doktryny w tym zakresie były skoncentrowane bardziej na metodach oceny występowania „zasadniczej części działalności” niż na określeniu liczbowej granicy. Według przeważającego poglądu, termin ten powinien być oceniony zarówno w oparciu o kryteria ilościowe, jak i jakościowe. Biorąc pod uwagę kryterium jakościowe, należałoby ocenić, czy działalność takiego przedsiębiorstwa ma w istocie wymiar rynkowy, a udzielone zlecenie ze strony administracji publicznej stanowi dodatkowe źródło zysku, czy też przedsiębiorstwo to w istocie służy zaspokajaniu nierentownych potrzeb gminy. Wydaje się, że jedynie w tym drugim przypadku można uznać, że przesłanka ta jest spełniona.

Zgodnie z regułami prawa wspólnotowego fakt, że występuje zapotrzebowanie na dany towar czy też usługę o charakterze użyteczności publicznej, nie oznacza, że działalność taka nie ma charakteru rynkowego. Mogą tym fragmentem rynku być również zainteresowane podmioty prywatne i uczynić z tego źródło swojej działalności gospodarczej.

Szanse dla przedsiębiorcy

Procedura udzielania zamówień publicznych służy urzeczywistnianiu konkurencji na rynku oraz przeciwdziałaniu dyskryminacji podmiotów prywatnych. Gmina ma ściśle limitowane możliwości udzielania zamówienia publicznego, z pominięciem procedur przetargowych. Możliwe jest to tylko w sferze użyteczności publicznej i to tylko w sytuacji spełnienia powyżej określonych przesłanek. W przypadku spółek komunalnych z udziałem podmiotów prywatnych, nawet jako udziałowców mniejszościowych, taka możliwość nie występuje. Należy zatem stosować w takich przypadkach procedurę zamówień publicznych. W przypadku spółek komunalnych bez udziału oraz bez możliwości udziału podmiotów prywatnych konieczne jest zapewnienie zgodności takiego działania z regułami konkurencji oraz regułami funkcjonowania rynku wewnętrznego.

W praktyce zdarzają się jednak przypadki udzielania zleceń przez gminy w sposób sprzeczny z powyższymi regułami. Jakie możliwości ma przedsiębiorca? Działanie gminy, które narusza powyższe zasady, jest sprzeczne z prawem wspólnotowym. Przedsiębiorca może podnosić taki zarzut w postępowaniu sądowym. Zarzut taki może być również przesłanką zadania pytania prejudycjalnego do ETS w trybie art. 226 TWE. Wykorzystanie takiego argumentu jest istotne w świetle wyroku ETS w sprawie Traghetti del MediterraneoSpA przeciwko Republice Włoskiej (C-173/03), w którym Trybunał uznał jednoznacznie odpowiedzialność państwa członkowskiego za niewłaściwą interpretację prawa wspólnotowego przez sądy oraz za błędną interpretację przez sąd krajowy stanu faktycznego w sprawie, która prowadziła do wydawania wyroku sprzecznego z prawem wspólnotowym. Przedsiębiorca ma zatem możliwość skutecznego zablokowania realizacji takich zamówień.

Możliwości dla gminy

W przypadku woli realizacji określonych zadań przez komunalne spółki prawa handlowego na rzecz gminy, z pominięciem procedury zamówień publicznych, celowe wydaje się dokonanie podziału określonego zadania o charakterze użyteczności publicznej na tą część, która może mieć charakter rynkowy, oraz tą część, która takiego charakteru raczej nie będzie miała. Ten drugi rodzaj działalności może dotyczyć tych części rynku, gdzie z uwagi, na przykład, na ograniczenia infrastrukturalne nie jest możliwe prowadzenie jej przez kilka podmiotów. Spełnienie wtedy obu przesłanek z wyroku w sprawie Teckal byłoby dużo łatwiejsze do realizacji. Działalność rynkowa prowadzona byłaby wtedy w ramach innego przedsiębiorstwa, które podlegałoby pod procedury zamówień publicznych, np. w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego.

Dla przykładu, w przypadku zadań mających na celu zapewnienie komunikacji miejskiej, nie jest raczej możliwe, a tym bardziej celowe, istnienie dwóch odrębnych systemów zatok autobusowych, przystanków, czy też zajezdni. Celowe wydaje się za to istnienie konkurencji w zakresie świadczenia samych usług transportu miejskiego, zwłaszcza autobusowego. Może to odbywać się z odpłatnym wykorzystaniem całej infrastruktury potrzebnej do realizacji tego zadania.


dr Robert Zajdler

¹ Wyrok NSA (II GSK 105/2005) oraz wyroku WSA z 13 października 2004 r. (II SA 1921/03).

² http://ec.europa.eu/internal market/publicprocurement/introduction en.htm.

³ Ang. in-house operation.

⁴ Sprawa C-26/03, Stadt Halle, § 49.

⁵ Por. C-458/03 ParkingBrixen, czy też C-29/04 Komisja przeciwko Austrii.

⁶ Szerzej: C-458/03, ParkingBrixen, § 65.

⁷ Sprawa C-340/04, Carboterm, § 38.

⁸ Sprawa C-340/04, Carboterm, § 39 i nast.

⁹ Sprawa C-26/03, Stadt Halle, § 44.