Wadium w zamówieniach publicznych

W treści aktów prawnych zaliczanych do systemu zamówień publicznych nie znajdziemy definicji wadium. Zgodnie jednak z art. 14 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: upzp), odsyłającym do stosowania przepisów ustawy z 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (dalej: k.c.) – definicji tego terminu należy szukać w przepisach prawa cywilnego. Dlatego można tu przytoczyć definicję zawartą w art. 704 k.c., zgodnie z którą w warunkach aukcji lub przetargu można zastrzec, że przystępujący do aukcji lub przetargu powinien – pod rygorem niedopuszczenia do nich – wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty (wadium).

Wadium zostało zatem zdefiniowane jako dodatkowe zastrzeżenie w warunkach aukcji lub przetargu, uzależniające dopuszczenie potencjalnych uczestników do udziału w prowadzonym postępowaniu od wpłacenia przez nich organizatorowi określonej sumy pieniężnej lub zabezpieczenia jej zapłaty.

W drugim, ścisłym znaczeniu wadium oznacza właśnie tę sumę, którą uczestnik ma zapłacić, lub której zapłatę ma zabezpieczyć.

Wadium spełnia dwie funkcje:

1) stanowi warunek uczestnictwa w aukcji lub przetargu – jest przesłanką związania organizatora wobec tego uczestnika ogłoszeniem i warunkami przetargu,

2) stanowi zabezpieczenie zawarcia umowy, jeżeli nie zostaje ona zawarta w wyniku aukcji czy przetargu.

W razie niewniesienia wadium organizator może nie dopuścić uczestnika do aukcji lub przetargu, czyli bez negatywnych konsekwencji prawnych nie reagować na dokonywane przez niego czynności. Wadium jest również (a może przede wszystkim) barierą finansową, zapewniającą udział w przetargu wyłącznie podmiotów rzeczywiście zainteresowanych zawarciem umowy.

Mimo że definicja wadium zawarta w k.c. nie do końca odpowiada tej instytucji na gruncie upzp, to jednak pozwala na zrozumienie jego natury i istoty w systemie zamówień publicznych.

Na temat roli wadium w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wielokrotnie wypowiadała się Krajowa Izba Odwoławcza. Zgodnie z tezą wyroku KIO z 27 kwietnia 2009 r. (sygn akt KIO/UZP 488/09): (...) wadium ma zabezpieczać prawidłowy przebieg postępowania o zamówienie publiczne. Pełni więc funkcję dyscyplinującą wykonawców i ma powstrzymywać ich przed niezgodnymi z prawem zachowaniami utrudniającymi zawarcie umowy o zamówienie publiczne (...).

Forma wniesienia wadium

Obowiązek żądania wniesienia wadium przez zamawiających stosujących przepisy upzp uzależniony jest wprost od wartości przedmiotu zamówienia.

Jeżeli wartość przedmiotu zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 upzp (tzw. progi unijne), zamawiający żąda od wykonawców wniesienia wadium (art. 45 ust. 1 upzp).

Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne, zamawiający może żądać od wykonawców wniesienia wadium (art. 25 ust. 2 upzp).

ZAPAMIĘTAJ!

Jeśli wadium w danym postępowaniu nie ma charakteru obligatoryjnego, lecz zamawiający zdecyduje się na jego żądanie – oznacza to konieczność stosowania wszystkich przepisów dotyczących wadium, bez odpowiednich modyfikacji.

Wadium powinno zostać wniesione przed upływem terminu składania ofert (art. 45 ust. 3 upzp). Nakaz ten rodzi często problemy interpretacyjne po stronie zamawiających i wykonawców – szczególnie w odniesieniu do różnych form, w jakich wadium może być wnoszone.

W przypadku wnoszenia wadium w formie pieniężnej, za skuteczne jego wniesienie należy uznać sytuację, kiedy uznanie na rachunku bankowym zamawiającego następuje przed upływem terminu składania ofert. Wszelkie inne sytuacje będą de facto oznaczały, że wadium zostało wniesione po upływie terminu składania ofert. Podobnie na ten temat wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 30 grudnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1591/09): (...) wykonanie dyspozycji przelewu, czego potwierdzeniem jest „potwierdzenie przelewu”, nie jest wystarczające do uznania wniesienia wadium. Tak długo, jak długo zamawiający nie może dysponować żądaną kwotą, nie można uznać, że wadium w formie pieniądza zostało wniesione. W przypadku wadium wnoszonego w formie pieniądza jest ono wniesione w chwili uznania rachunku zamawiającego odpowiednią kwotą (...). Tezy przedstawione w tym wyroku akcentują również jedną cech wadium – jakim jest zabezpieczenie oferty.

Mając na uwadze wnoszenie wadium w pozostałych (niepieniężnych) formach, można przytoczyć uzasadnienie wyroku Zespołu Arbitrów z 21 marca 2005 r. (sygn. UZP/ZO/0-481/05): (...) pozostałe formy wadium, poza wadium wnoszonym w pieniądzu, czyli gwarancje i poręczenia, mogą być wnoszone na dwa sposoby: albo deponowane przed upływem terminu składania ofert w kasie zamawiającego, albo załączone do ofert i składane w jednej kopercie z ofertą. Obie metody są prawidłowe i szeroko stosowane (...).

Zamawiający jest zobowiązany określić kwotę wadium w wysokości nie większej niż 3% wartości zamówienia. Jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych lub udziela zamówienia w częściach, określa kwotę wadium dla każdej z części.

Jeżeli zamawiający przewiduje udzielanie zamówień uzupełniających (o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 upzp lub art. 134 ust. 6 pkt 3 i 4 upzp), określa kwotę wadium dla wartości zamówienia podstawowego.

Dopuszczalne formy wniesienia wadium określa art. 45 ust. 6 upzp. Jest to katalog zamknięty. Wybór formy wadium w postępowaniu należy do wykonawcy. Jakiekolwiek działania zamawiającego zmierzające do ograniczenia możliwości wyboru formy wadium w postępowaniu należy uznać za niezgodne z przepisami upzp.

Wadium w postępowaniu może być wniesione w jednej lub kilku następujących formach:

1) pieniądzu,

2) poręczeniach bankowych,

3) poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej (z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym),

4) gwarancjach bankowych,

5) gwarancjach ubezpieczeniowych,

6) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości.

Jeżeli wykonawca dokona wyboru zapłaty wadium w formie pieniężnej, wówczas zabezpieczenie to wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego. Już sama wykładnia gramatyczna art. 45 ust. 6 pkt 1 upzp nie nasuwa żadnych wątpliwości. Jest w nim mowa o „operacji bezgotówkowej”, a nie gotówkowej. Nie wypełnia więc tej ustawowej dyspozycji zachowanie wykonawcy polegające na zapłacie wadium za pośrednictwem np. przekazu pocztowego. Przepis art. 45 ust. 6 pkt 1 upzp należy interpretować w kontekście stosownych przepisów ustawy z 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (dalej: p.b.). Zgodnie z art. 63 ust. 3 p.b. rozliczenia bezgotówkowe przeprowadza się w szczególności: poleceniem przelewu, poleceniem zapłaty, czekiem rozrachunkowym, kartą płatniczą.

Kolejną formą wadium, w jakiej wykonawcy mogą zabezpieczać wnoszone oferty, jest poręczenie bankowe. Jest to z jednej strony czynność bankowa, z drugiej zaś – odmiana poręczenia, uregulowana w przepisach k.c. Poprzez umowę poręczenia poręczyciel obowiązuje się względem wierzyciela wykonać zobowiązanie na wypadek, gdyby dłużnik zobowiązania nie wykonał (art. 876 § 1 k.c.).

Następną formą zabezpieczenia w postaci wadium jestporęczenie spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej. Zasady funkcjonowania spółdzielczych kas oszczędnościowo-kredytowych określają przepisy ustawy z 14 grudnia 1995 r. Celem kas jest gromadzenie środków pieniężnych wyłącznie swoich członków, udzielanie im pożyczek i kredytów, przeprowadzanie na ich zlecenie rozliczeń finansowych oraz pośredniczenie przy zawieraniu umów ubezpieczenia na zasadach określonych w ustawie z 28 lipca 1990 r. o działalności ubezpieczeniowej.

Gwarancja bankowa została zdefiniowana w art. 81 p.b. Jest to jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami (jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty), bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji – bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku.

Gwarancja ubezpieczeniowa jest szczególnym rodzajem gwarancji, w której zakład ubezpieczeń gwarantuje wykonanie zobowiązania pieniężnego na wypadek jego niewykonania przez zobowiązanego (wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego).

Na temat treści dokumentów gwarancyjnych, zabezpieczających roszczenie wynikające z oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wielokrotnie wypowiadała się Krajowa Izba Odwoławcza.

Z ORZECZNICTWA

Obligatoryjnym elementem treści gwarancji jest wskazanie „zabezpieczonego rezultatu”, co następuje przez wskazanie okoliczności, których zaistnienie będzie powodem żądania zapłaty przez beneficjenta ziszczenia się gwarancji (zatrzymania wadium). Określenie zabezpieczonego rezultatu powinno nastąpić zgodnie z dyspozycją art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jakiekolwiek odstępstwa w kształtowaniu rezultatu zabezpieczenia, które zawężają zakres odpowiedzialności gwaranta w stosunku do formuły zawartej w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy – Prawo zamówień publicznych, należy uznać za nieprawidłowe.

Wyrok KIO z 1 grudnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1583/09)

Ustawa – Prawo zamówień publicznych nie precyzuje zakresu treści dokumentu będącego podstawą ustanowienia wadium, nie wymaga też precyzyjnego zapisania przypadków skutkujących zatrzymaniem wadium. Treść dokumentu musi być oceniana pod kątem celu wniesienia wadium, tj. skutecznego zabezpieczenia oferty. Mimo że treść gwarancji nie zawiera treści literalnie tożsamej z określoną w SWIZ, nie można uznać, że gwarancja nie spełnia wymagań SIWZ. Wobec wskazania w gwarancji podstawy roszczeń w sposób generalny, brak powołania się na przepis art. 46 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie stanowi przeszkody do egzekucji roszczeń z tytułów wskazanych w tym przepisie. Zdarzenia uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium nie muszą być wymienione w treści gwarancji.

Wyrok KIO z 19 listopada 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1564/09)

Ostatnią formą, w jakiej wykonawcy mogą zabezpieczać składane przez siebie oferty, są poręczenia udzielane przez podmioty, o których mowa w art. 5 pkt 2 ustawy z 9 stycznia 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości.

Podkreślenia wymaga fakt, że zabezpieczenie oferty w postaci wadium – szczególnie w formie pieniężnej – nie staje się własnością zamawiającego z chwilą jego wniesienia. Świadczy o tym treść art. 45 ust. 8 upzp, zgodnie z którą wadium wniesione w pieniądzu zamawiający przechowuje na rachunku bankowym. Ponadto należy pamiętać, że zgodnie z art. 46 ust. 4 upzp, jeżeli wadium wniesiono w pieniądzu, zamawiający zwraca je wraz z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane, pomniejszone o koszty prowadzenia rachunku bankowego oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek bankowy wskazany przez wykonawcę.

Zasady zwrotu wadium

Zasady dotyczące zwrotu wadium – a w szczególności treść art. 46 ust. 1 upzp – zostały znowelizowane pod koniec zeszłego roku. Zgodnie z obecnym brzmieniem tego przepisu, zamawiający zwraca wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem ust. 4a art. 46 upzp.

Nowelizacja przepisów upzp miała stanowić odpowiedź na trudną sytuację gospodarczą i rzeczywiście zasadę wcześniejszego zwalniania wadiów należy ocenić szczególnie pozytywnie w kontekście ułatwień dla przedsiębiorców zainteresowanych uczestnictwem w procedurach przetargowych i pozyskiwaniem publicznych kontraktów. Wprowadzona zasada nie powoduje nazbyt długiego przetrzymywania środków finansowych, co jest wysoce korzystne z punktu widzenia interesów wykonawców, umożliwiając ich zaangażowanie w kolejnych postępowaniach, czy bieżącej działalności.

Pozostałe zasady dotyczące zwrotu wadium regulują odpowiednio przepisy ust. 1a oraz 2 art. 46 upzp. Zamawiający zwraca wadium wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, niezwłocznie po zawarciu umowy w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego oraz wniesieniu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jeżeli jego wniesienia żądano.

Zamawiający zwraca niezwłocznie wadium na wniosek wykonawcy, który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert.

Zatrzymanie wadium

Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 upzp, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 upzp, lub pełnomocnictw – chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nie leżących po jego stronie (art. 46 ust. 4a upzp). Powyższe uregulowanie ma w założeniu zmierzać do ograniczenia sytuacji polegających na celowym działaniu polegającym na zmowie wykonawców.

Do momentu wejścia w życie tego przepisu bardzo często zdarzało się, że wykonawcy – działając w zmowie – składali w postępowaniach oferty bez wymaganych dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a następnie – po zapoznaniu się ze szczegółami ofert składanych przez konkurencję podczas otwarcia ofert – podejmowali decyzję dotyczącą ewentualnego uzupełniania ofert o przedmiotowe dokumenty.

Przepis ten w praktyce doprowadził więc do znacznego zdyscyplinowania wykonawców oraz uporządkowania postępowania poprzez znaczne ukrócenie tego typu praktyk. Warunkiem zatrzymania wadium jest jednak zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o uzupełnienie dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw zgodnie z dyspozycją zawartą w art. 26 ust. 3 upzp.

Zamawiający (a tym bardziej wykonawcy) muszą pamiętać, że zgodnie z art. 26 ust. 3 zd. 2 upzp złożone – na wezwanie zamawiającego – oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi i roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert. Wskazywany wyżej przepis nie może być jednak traktowany jako bezwzględna restrykcja wobec wykonawców. Jego istota sprowadza się do eliminacji zachowań patologicznych po stronie wykonawców, nie zaś do pozyskania możliwości zatrzymania wadium wykonawców niespełniających warunków udziału w postępowaniu.

Mając powyższe na uwadze, możliwość zatrzymania wadium przez zamawiających zaistnieje jedynie w sytuacji nieuzupełnienia dokumentu lub oświadczenia polegającego na jego fizycznym braku – i tym samym na bierności po stronie wykonawców wobec wezwania do ich uzupełnienia.

Czytaj także: Wadium >>

Z ORZECZNICTWA

Literalne brzmienie art. 46 ust. 4a ustawy – Prawo zamówień publicznych wyłącza prawo zamawiającego do zatrzymania wadium w przypadku złożenia dokumentu wynikającego z art. 25 ust. 1 ustawy na wezwanie zamawiającego, mimo że może on nie potwierdzać spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z tym przepisem zamawiający ma prawo zatrzymać wadium jedynie w przypadku niezłożenia dokumentu na wezwanie zamawiającego.

Wyrok KIO z 21 maja 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 590/09)

Podkreślenia wymaga również fakt, że zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a upzp nie ma charakteru podstawy bezwzględnej. Zamawiający będzie zobowiązany do zwrotu wadium w sytuacji, gdy wykonawca wykaże, że nieuzupełnienie dokumentów oraz oświadczeń lub pełnomocnictw wynika z przyczyn nieleżących po jego stronie.

Okoliczności, które będą uzasadniały powoływanie się na ustawową podstawę przez wykonawców, będą musiały mieć charakter zobiektywizowany. Wykonawcy będą musieli ponadto pamiętać o regule ciężaru dowodu, o której mowa w art. 6 k.c. (w zw. z art. 14 upzp).

Poza wymienioną wyżej podstawą, umożliwiającą zatrzymanie wadium przez zamawiających, należy również wskazać na przesłanki wynikające z ust. 5 art. 46 upzp.

Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:

1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie,

2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,

3) zawarcie umowy w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stornie wykonawcy.

Te przesłanki zatrzymania wadium będą mogły mieć miejsce w sytuacji, gdy wykonawca zmierza do nieuprawnionej modyfikacji treści umowy przed złożeniem na niej podpisów przez swoich ustawowych przedstawicieli i przyjęcia na siebie zobowiązania w kształcie ustalonym w projekcie umowy czy ogólnych warunkach umowy (będących załącznikami do dokumentu Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia). Zasady wnoszenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, których naruszenie może doprowadzić do zatrzymania wadium przez zamawiającego, zostały uregulowane w przepisach art. 147–151 upzp.

O braku możliwości zawarcia umowy w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego z przyczyn leżących po stronie wykonawcy można mówić w sytuacjach: utraty przez wykonawcę zdolności do realizacji zamówienia w skutek utraty pozwoleń, uprawnień warunkujących wykonanie danego zamówienia, zakończenia działalności wskutek likwidacji czy ogłoszenia upadłości i braku możliwości zaciągnięcia zobowiązania umownego, płynącego z faktu wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu przetargowym.

Zakaz uzupełniania wadium

Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów (o których mowa w art. 25 ust. 1 upzp), lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty (o których mowa w art. 25 ust. 1 upzp), zawierające błędy, lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa – do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania (art. 26 ust. 3 zd. 1 upzp). W związku z tym rodzi się pytanie, czy w sytuacji przedłożenia przez wykonawcę wadliwego wadium podlega ono sanacji zgodnie z cytowanym wyżej przepisem upzp.

Zarówno piśmiennictwo, jak i orzecznictwo wyraża w tym zakresie jednolite stanowisko.

Czytaj także: Nowa dokumentacja w przetargach >>

Z ORZECZNICTWA

Wadium nie jest dokumentem, którego uzupełnienie byłoby możliwe.

Wyrok Zespołu Arbitrów z 3 kwietnia 2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-331/07)

Dlatego brak w ofercie wadium złożonego zgodnie z żądaniem zamawiającego czy wadium wadliwego co do swojej formy nie rodzi konieczności wzywania przez zamawiającego do jego uzupełnienia.

PODSTAWY PRAWNE

● Ustawa z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655; ost.zm. Dz.U. z 2009 r. Nr 223, poz. 1778)

● Ustawa z 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (j.t. Dz.U. z 2007 r. Nr 42, poz. 275; ost.zm. Dz.U. z 2008 r. Nr 227, poz. 1505)

● Ustawa z 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (j.t. Dz.U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665; ost.zm. Dz.U. z 2010 r. Nr 40, poz. 226)