Artykuł 145 ust. 1 prawa zamówień publicznych (p.z.p.) stanowi, że w razie zaistnienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, zamawiający może, na dowolnym etapie realizacji umowy odstąpić od niej w terminie 30 dni od powzięcia wiadomości o tych okolicznościach. Wykonawca może wówczas żądać wyłącznie wynagrodzenia należnego z tytułu wykonania części umowy. Omawiany tryb odstąpienia od umowy może być i bywa często nadużywany przez inwestorów, dla których brak interesu publicznego stał się wygodnym tłumaczeniem odstąpienia od umowy, której realizacja z różnych przyczyn stała się niewygodna.
Trzy przesłanki występują łącznie
Warunkiem skorzystania z trybu wskazanego w art. 145 ust. 1 p.z.p. jest łączne zaistnienie trzech przesłanek.
Pierwsza przesłanka to istotna zmiana okoliczności w porównaniu ze stanem w dniu zawierania umowy powodująca brak interesu publicznego w wykonywaniu umowy. Musi to być zmiana okoliczności, czyli sytuacji zewnętrznej w odniesieniu do zamawiającego. Zmiana ta może być następstwem okoliczności o charakterze faktycznym (np. konieczność przekazania środków na cele likwidacji klęski żywiołowej) albo prawnym (np. uchylenie przepisów nakładających na inwestora obowiązek remontu określonej kategorii dóbr). Nie może to być zatem wyłącznie przesłanka w postaci zmiany zapatrywań zamawiającego na celowość dalszego wykonywania umowy. Nie można dopuścić do przerwania realizacji kontraktu tylko dlatego, że zmienia się polityka inwestycyjna w gminie w bezpośrednim związku ze zmianami w jej organach (wyrok SN z 10 kwietnia 2003 r., III CKN 1320/00). Ewentualne zmiany w obrębie hierarchii zadań inwestycyjnych lub inne zmiany o charakterze preferencyjnym towarzyszące niefrasobliwej polityce inwestycyjnej nie stanowią należytej przesłanki. W szczególności rozmaitych odcinkowych interesów organów zarządzających nie powinno się utożsamiać automatycznie ze zbiorowym interesem publicznym i nie mogą one usprawiedliwiać odstępowania od ogólnej zasady pacta sunt serwanta (R. Szostak, komentarz do art. 145 p.z.p., system LEX.). Ponadto samo określenie istotna wskazuje na zmiany znaczące, a zarazem posiadające szczególny charakter, nie mogą to być zmiany okoliczności objęte zwykłym ryzykiem gospodarczym. Niestety, zarówno literatura, jak i przepisy prawa nie formułują jednolitej definicji interesu publicznego, poprzestając jedynie na wskazywaniu przypadków, które interes publiczny wykluczają. Generalnie niecelowość wykonywania określonej umowy powinna być ustalana w świetle zadań publicznych realizowanych przez wybrane kategorie zamawiających, należy jednak pamiętać, że interes podmiotu zamawiającego nie zawsze jest tożsamy z interesem publicznym. Dyskusyjne jest, czy niezawinione przez inwestora wstrzymanie źródeł finansowania może być utożsamiane z przyczyną wywołującą brak interesu publicznego w dalszej kontynuacji inwestycji.
Druga przesłanka to brak możliwości przewidzenia, czyli nadzwyczajność zmiany okoliczności powodująca, iż profesjonalnemu podmiotowi występującemu w charakterze zamawiającego nie można postawić zarzutu nienależytej oceny sytuacji w chwili zawierania umowy. Brak możliwości przewidywania to nie tylko obiektywna absolutna nieprzewidywalność określonej kategorii zdarzeń, lecz głównie następstw tych zdarzeń dla umowy o zamówienie publiczne, dlatego też faktyczna możność przewidywania winna być analizowana z punktu widzenia aktów staranności wymaganej od profesjonalnego uczestnika obrotu prawnego.
Trzecia przesłanka to dokonanie odstąpienia w okresie 30 dni od dnia powzięcia wiadomości, przy czym przez dzień powzięcia wiadomości należy także rozumieć dzień, w którym zamawiający przy zachowaniu należytej staranności winien powziąć wiadomość o zmianie okoliczności. Termin ten jest terminem zawitym.
Konsekwencje trybu odstąpienia
Trzeba wskazać, iż omawiany tryb charakteryzuje się wyjątkową asymetrią praw i obowiązków stron umowy przemawiającą na korzyść zamawiającego. Tryb ten stanowi zasadnicze odstępstwo od generalnej zasady kodeksu cywilnego, która uzależnia uprawnienie do odstąpienia przez jedną ze stron umowy od faktu jej niewykonania lub nienależytego wykonania przez kontrahenta. Skorzystanie z prawa odstąpienia przysługuje tylko zamawiającemu oraz nie podlega ścieżce odwoławczej wymienionej w art. 180-198 p.z.p., bowiem dotyczy ona wcześniejszych faz postępowania. Ponadto zamawiający wyposażony został w atrybut samodzielnej oceny - bez konieczności szczegółowego uzasadniania tego wykonawcy - czy w danej sytuacji faktycznie występuje brak interesu publicznego. Oczywiście trudno zanegować fakt, iż preferencje dla zamawiającego w pewnym zakresie uzasadnia fakt, iż to on jest podmiotem realizującym zadania publiczne, a zatem do jego zadań należy także ochrona interesu publicznego przed ponoszeniem wydatków na zbędne inwestycje. Jednakże skala preferencji sprawia, iż mamy do czynienia z bardzo poważnym odstępstwem od elementarnej z punktu widzenia prawa cywilnego zasady równoprawności stron umowy. Wykonawcy w takich sytuacjach powinni samodzielnie podjąć próbę badania zasadności odstąpienia oraz domagać się od zamawiającego przynajmniej podstawowego uzasadnienia, dlaczego uznał niecelowość dalszego wykonywania umowy.
Fakt, iż przepisy ustawy nie nakładają obowiązku szczegółowego uzasadnienia, nie oznacza, iż nie powinno to stać się dobrą praktyką podmiotów gospodarujących środkami publicznymi. W przypadku gdy wykonawca wykaże, iż odstąpienia dokonano, łamiąc art. 145 p.z.p., przysługuje mu prawo domagania się dalszej realizacji umowy przez zamawiającego, będące konsekwencją uznania odstąpienia za nieskuteczne. Prawo to może być dochodzone w trybie art. 189 kodeksu postępowania cywilnego. Niezależnie od tego, w razie uznania skuteczności odstąpienia wykonawcy służy roszczenie o naprawienie szkody zgodnie z art. 471 kodeksu cywilnego. Należy także wspomnieć o możliwości złożenia wniosku do prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o wszczęcie kontroli legalności odstąpienia rozumianego jako zmiana w umowie dokonana wbrew przepisom ustawy - art. 200 ust. 1 pkt 4 prawa zamówień - co skutkuje nałożeniem na zamawiającego kary pieniężnej. Nadto prezes Urzędu może, zgodnie z art. 146 ust. 2 pkt 3 p.z.p., wystąpić o stwierdzenie nieważności zmian umowy dokonanych z naruszeniem art. 144 ust. 1.
Inne przypadki odstąpienia
Artykuł 145 p.z.p. normuje szczególny tryb odstąpienia od zamówienia publicznego przez inwestora, co nie wyklucza możliwości odstąpienia wynikających z kodeksu cywilnego. W uzasadnieniu wyroku z 10 kwietnia 2003 r., III CKN 1320/00, OSNC 2004 nr 7-8, poz. 12 Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że odstąpienie od umowy w sprawie zamówienia publicznego należy badać w płaszczyźnie przesłanek wskazanych w k.c. z wyjątkiem odstąpienia w trybie art. 77 (...) Ponieważ obecnie obowiązujące przepisy prawa zamówień wyrażają identyczną normę (...) pogląd Sądu Najwyższego zachowuje pełną aktualność (W. Dzierżanowski, J. Jeżykowski, M. Stachowiak komentarz do art. 145 p.z.p. system LEX 2007).
PRZYKŁAD
BRAK PIENIĘDZY NA REALIZACJĘ INWESTYCJI
W przypadku niemożności świadczenia Sąd Najwyższy wskazał, iż brak pieniędzy na realizację rozpoczętej inwestycji nie może być kwalifikowany w kategoriach niemożności świadczenia w rozumieniu art. 493 k.c. Przejściowy z natury brak środków kwalifikować można co najwyżej jako tzw. zły stan majątkowy, którego nie wolno jednak utożsamiać nie tylko z niemożliwością świadczenia, ale nawet z niewypłacalnością dłużnika (III CKN 1320/00). Wyrok ten wskazuje, iż inwestor, powołując się na wstrzymanie środków, powinien czynić to z najwyższą ostrożnością, a nadto wykazać, że wstrzymanie to ma nieodwołalny charakter, co w sposób oczywisty rzutuje na politykę inwestycyjną, której elementem jest realizowana umowa.
LESZEK MOKOSA
główny specjalista do spraw prawnohandlowych Mostostal Warszawa
gp@infor.pl
PODSTAWA PRAWNA
• Art. 145 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2006 r. nr 164, poz. 1163 ze zm.).
• Art. 471 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. nr 16, poz. 93 ze zm.).