W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty mogą składać nie tylko „pojedynczy” wykonawcy, ale też wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, tzw. konsorcja. Pozwala na to przede wszystkim art. 23 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp).
Współpraca zgodnie z prawem
Konsorcjum tworzą wykonawcy, którzy samodzielnie nie spełniają warunków udziału w przetargu (np. z uwagi na skalę zamówienia, brak dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym czy kadrowym albo brakiem doświadczenia) i dlatego też wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia (art. 22 ust. 1 pkt 1–3 Pzp).
Współpraca konsorcjonariuszy musi oczywiście mieścić się w granicach prawa i nie może mieć na celu wyeliminowania z rynku zamówień innych wykonawców. Nie taki jest bowiem cel i istota tworzenia konsorcjum. Wykonawcy (konsorcjanci) przystępujący do przetargu z innym założeniem muszą liczyć się z tym, że ich działanie może być przedmiotem zainteresowania nie tylko zamawiającego, ale także Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: UZP), Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: KIO) i Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: UOKiK, patrz: ramka Wątpliwości UOKiK).
Prawne mechanizmy obronne
W Pzp istnieją rozwiązania umożliwiające zamawiającym eliminowanie zmowy wykonawców, m.in. poprzez odrzucanie ich ofert. Odrzuceniu podlega oferta, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, np. oferta wykonawców pozostających w zmowie cenowej (art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp). Czynem takim jest m.in. sprzedaż poniżej kosztów własnych. Żadnego znaczenia nie mają koszty przeciętne, ponoszone przez konkurentów, czy tym bardziej przez przedsiębiorcę dotkniętego tym czynem.
W orzecznictwie wskazuje się, że nawet sprzedaż poniżej kosztów własnych nie wystarcza do zakwalifikowania danego zachowania jako czynu nieuczciwej konkurencji (patrz: Z orzecznictwa). Konieczne jest wykazanie, że ewentualna transakcja doprowadzi do eliminacji innych przedsiębiorców. Jeżeli wykonawcy działają w warunkach konkurencyjnego rynku, tego samego segmentu, np. usług, podejmowanie działań służących np. obniżaniu ceny jest jednak najczęściej naturalne.
Próba zmiany przepisów
W systemie zamówień publicznych istnieje zapis, który ma zabezpieczyć przed zmową cenową wykonawców, czyli art. 46 ust. 4a Pzp (wprowadzony w 2008 r.). Nakazuje on zamawiającemu zatrzymanie wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia nie złożył dokumentów lub oświadczeń lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. Przepis ten służyć miał wzmocnieniu innych istniejących w Pzp oraz wynikających z odrębnych ustaw regulacji mających na celu zwalczanie zmów wykonawców.
Podczas rządowych prac nad projektem nowelizacji Pzp próbowano uchylić zapis art. 46 ust. 4a Pzp, ponieważ ma mankamenty zauważalne w praktyce. Ostatecznie w projekcie przyjętym przez Radę Ministrów 11 sierpnia 2009 r. (druk sejmowy nr 2310) nie znalazła się taka zmiana. Urząd Zamówień Publicznych, uzasadniając potrzebę uchylenia tego przepisu, wskazywał, że przepis art. 46 ust. 4a Pzp w praktyce prowadzić może również do zatrzymania wadium w okolicznościach, które nie dają podstaw do twierdzenia, iż mamy do czynienia ze zmową. Zdarzają się przypadki, w których zamawiający zobowiązany jest do zatrzymywania wadium aż kilku spośród kilkunastu wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne, w tym wykonawców, którzy nie mieli żadnych szans na wygranie postępowania. Podkreślano także, że zamawiający wykazują w tym zakresie nadmierny rygoryzm w obawie przed zarzutem naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Często wykonawcy nie są świadomi konsekwencji nieuzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu albo działając w dobrej wierze, przystępują do przetargu. Zatrzymywanie wadium w takich okolicznościach zniechęca wykonawców do ponownego ubiegania się o zamówienie publiczne, godząc w ten sposób w cel Pzp. Oponenci uchylenia art. 46 ust. 4a Pzp wskazywali jednak, że zmniejszenie obciążeń finansowych nakładanych na wykonawców nie powinno być priorytetowe w stosunku do ochrony przed nieuczciwą konkurencją.
Inne możliwości prawne
Niezależnie od przepisów Pzp także odrębne przepisy przewidują sankcjonowanie zachowań mających znamiona zmów cenowych. Zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczanie lub naruszanie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składania ofert, zwłaszcza z zakresu prac lub cen (art. 6 pkt 7 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej: ustawa o ochronie konkurencji). Porozumienia takie są w całości lub w odpowiedniej części nieważne.
Jak wynika z informacji UOKiK, prowadzi on kilka postępowań przeciwko przedsiębiorcom przystępującym do przetargu, którzy uzgodnili między sobą szczegóły oferty. Postępowania w sprawie praktyk ograniczających konkurencję trwają do 5 miesięcy, a ich konsekwencją może być stwierdzenie naruszenia prawa antymonopolowego i nałożenie przez Prezesa UOKiK kary finansowej nawet do wysokości 10% ubiegłorocznych przychodów danego przedsiębiorcy.
Nieuczciwe praktyki
Zmowy przetargowe, podobnie jak inne przypadki niedozwolonych porozumień, występują w wielu formach – różniących się skalą, metodą wyłaniania zwycięzcy i podziału zysków, a także stopniem komplikacji.
Najprostsza z form zmowy cenowej polega na rezygnacji wykonawcy albo wykonawców z udziału w przetargu. W ten sposób wygrywa go wykonawca z góry wybrany przez zmawiających się. Niektóre porozumienia – jak podkreśla m.in. UOKiK – mają pozór rzeczywistej rywalizacji. Wykonawcy składają oferty, lecz są one przygotowane tak, że wygrać może tylko jeden. Oferty pozostałych uczestników zmowy są albo mniej korzystne, albo zawierają celowe błędy formalne.
WĄTPLIWOŚCI UOKiK
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wywóz odpadów. Na terenie objętym działaniem zamawiającego największymi spółkami funkcjonującymi w zakresie objętym przedmiotem zamówienia są wykonawcy A. i M. W celu zwiększenia swoich szans na wygraną w przetargu spółki przygotowały wspólną ofertę i zawiązały konsorcjum.
Z informacji, jakimi dysponuje UOKiK, wynika, że w tym przypadku celem współpracy przedsiębiorców mogło być dążenie do ograniczenia konkurencji i podziału rynku. W związku z tym wszczęto odpowiednie postępowanie mające na celu zbadanie, czy ta współpraca nie narusza zasad konkurencji.
Czytaj także: Zamówienia publiczne w pytaniach i odpowiedziach>>
Z orzecznictwa
Działaniem w ramach dozwolonej konkurencji, zgodnym z prawem i dobrymi obyczajami, jest złożenie przez przedsiębiorcę oferty – w celu uzyskania danego zamówienia, mimo że zawiera ona konkurencyjne warunki wykonania zamówienia w postaci np. ceny niższej od cen zaoferowanych przez konkurencję, korzystnych warunków płatności, warunków dostawy towarów itp. w tym również krótkich terminów realizacji, które mogą w pewnym stopniu decydować o uzyskaniu zamówienia przez danego przedsiębiorcę.
Wyrok KIO z 11 maja 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 532/09
PRZYKŁAD
W przetargu nieograniczonym oferty złożyli powiązani ze sobą wykonawcy A i B. Nie dołączyli do swoich ofert wszystkich wymaganych przez zamawiającego dokumentów. Zamawiający wezwał ich do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Wykonawca B., który złożył ofertę z niższą ceną, nie uzupełnił dokumentu. Czy przetarg będzie kontynuowany?
Tak. W przetargu zostaje tylko oferta wykonawcy A, która jest znacznie droższa, ale będzie musiała zostać uznana za najkorzystniejszą. Natomiast zamawiający zatrzymuje na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp wadium wykonawcy B, ponieważ nie uzupełnił dokumentu.
Andrzela Gawrońska-Baran
Podstawy prawne:
• Ustawa z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2007 r. nr 50, poz. 331; ost.zm. Dz.U. z 2009 r. nr 18, poz. 97)
• Ustawa z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655, ost.zm. Dz.U. z 2009 r. nr 91, poz. 742)