Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/ UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania koncesji (dalej: dyrektywa 2014/23/UE), która weszła w życie 18 kwietnia br., zastępuje dotychczas obowiązujące regulacje w zakresie koncesji zawarte w tzw. dyrektywie klasycznej 2004/18/WE.
Główną przyczynę wprowadzenia nowych regulacji stanowił brak na poziomie Unii Europejskiej ramowych przepisów w tej dziedzinie, który powodował niepewność prawną w zakresie udzielania koncesji, rzutującą na swobodę świadczenia usług i funkcjonowanie rynku wewnętrznego. Dyrektywa 2014/23/UE - zgodnie z jej preambułą - będzie sprzyjać zarówno zamawiającym, przyczyniając się do zwiększenia efektywności wydatków publicznych, jak i wykonawcom poprzez ułatwienie mikro-, małym i średnim przedsiębiorcom dostępu do koncesji na szczeblu lokalnym i unijnym, co wpisuje się w realizację zasady zrównoważonego rozwoju.
Zobacz również: Od 2020 r. wzrośnie znaczenie współpracy publiczno-prywatnej w zakresie infrastruktury
Zakres stosowania dyrektywy
Zgodnie z przyjętą w dyrektywie 2014/23/UE definicją, koncesja jest umową o charakterze odpłatnym, zawieraną na piśmie, za pomocą której co najmniej jedna instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający powierza, w przypadku:
- koncesji na roboty budowlane - wykonanie robót budowlanych co najmniej jednemu wykonawcy, w zamian za wynagrodzenie stanowiące albo wyłącznie prawo do eksploatacji obiektu budowlanego będącego przedmiotem umowy, albo takie prawo wraz z płatnością,
- koncesji na usługi - powierza świadczenie usług innych niż wykonanie robót budowlanych i zarządzanie tymi usługami co najmniej jednemu wykonawcy, w zamian za wynagrodzenie stanowiące albo wyłącz-
- nie prawo do wykonywania usług będących przedmiotem umowy, albo takie prawo wraz z płatnością. Wynagrodzenie koncesjonariusza polegające na prawie do eksploatacji obiektu budowlanego lub świadczenia usług wiąże się z przeniesieniem na niego ryzyka operacyjnego związanego z wykonywaniem umowy, obejmującego ryzyko związane z popytem lub z podażą albo oba te rodzaje ryzyka. Zgodnie z dyrektywą 2014/23/UE uznaje się, że koncesjonariusz przejmuje ryzyko operacyjne, jeśli w normalnych warunkach funkcjonowania nie ma gwarancji odzyskania poniesionych nakładów inwestycyjnych lub kosztów poniesionych w związku z eksploatacją obiektów budowlanych lub wykonywaniem usług będących przedmiotem koncesji.
Zakresem dyrektywy 2014/23/UE objęte są koncesje o wartości równej lub wyższej niż 5 186 tys. euro. Wartość koncesji stanowi całkowity obrót koncesjonariusza wytworzony w okresie obowiązywania umowy (bez VAT) z tytułu wynagrodzenia za roboty budowlane i usługi będące przedmiotem koncesji oraz dostawy towarzyszące takim robotom i usługom. Szacunkową wartość koncesji oblicza się przy użyciu obiektywnej metody określonej w dokumentach koncesji, z uwzględnieniem m.in.: płatności lub innych korzyści finansowych od instytucji zamawiających, przychodów z opłat i kar uiszczanych przez użytkowników danej infrastruktury, przychodów ze sprzedaży wszelkich aktywów, wartości dotacji lub wszelkich innych korzyści finansowych w jakiejkolwiek formie od osób trzecich z tytułu realizacji koncesji.
Postępowanie koncesyjne
Dyrektywa 2014/23/UE nie wprowadza szczególnych procedur w zakresie trybów udzielania koncesji, pozostawiając państwom członkowskim UE swobodę doboru
odpowiednich rozwiązań prawnych. Instytucje i podmioty zamawiające mają jednakże obowiązek opublikować ogłoszenie o koncesji w Dzienniku Urzędowym UE.
W zakresie warunków udziału w postępowaniu zdecydowano, że mogą one dotyczyć zdolności zawodowych i technicznych kandydatów lub oferentów, ich sytuacji finansowej oraz ekonomicznej. Wymogi te muszą być niedyskryminacyjne, proporcjonalne do przedmiotu koncesji oraz powinny zapewniać rzeczywistą konkurencję. Weryfikacja spełniania warunków udziału powinna opierać się na oświadczeniach wykonawców oraz referencjach, które należy przedłożyć zgodnie z wymogami określonymi w ogłoszeniu o koncesji.
W odniesieniu do kryteriów udzielania koncesji należy wskazać, że muszą być one zgodne zarówno z zasadami równego traktowania, niedyskryminacji i przejrzystości, jak i związane z przedmiotem koncesji. Jednocześnie nie mogą dawać instytucji zamawiającej i podmiotowi zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru.
Wprowadzenie nowej dyrektywy w sprawie udzielania koncesji powinno zaowocować większą pewnością prawną instytucji i podmiotów zamawiających w zakresie stosowania zasad właściwych dla koncesji oraz jednocześnie zapewnić wykonawcom jednolite, podstawowe gwarancje proceduralne w postępowaniu o udzielenie koncesji. Na zakończenie należy przypomnieć, że państwa członkowskie muszą implementować unijne dyrektywy do krajowych porządków prawnych w terminie 24 miesięcy od dnia ich wejścia w życie. Dyrektywa 2014/23/UE musi być więc implementowana do polskich przepisów do 18 kwietnia 2016 r.
PODSTAWA PRAWNA
dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania koncesji (Dz.Urz. UE L 94 z 28 marca 2014 r., str. 1)
RAFAŁ CIEŚLAK, PAWEŁ KUŹMA - Autorzy są: radcą prawnym i aplikantem radcowskim w Kancelarii Doradztwa Gospodarczego Cieślak & Kordasiewicz
Czytaj więcej w: Nowe przepisy unijne w zakresie PPP
Polecamy serwis: Finanse