Rozpoznawane odwołanie dotyczyło sporu między zamawiającym a wykonawcą, czyli konsorcjum firm: MCSK - lider konsorcjum i EIEI, w zakresie zasadności unieważnienia postępowania. Postępowanie prowadzone przez zamawiającego dotyczyło udzielenia zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Szkolenie komputerowe Europejski Certyfikat Umiejętności Komputerowych uczestników projektu czas na samodzielność”, określonego w działaniu 1.5, schemat B Sektorowego Programu Operacyjnego Rozwój Zasobów Ludzkich. Zdaniem zamawiającego, przed terminem otwarcia ofert doszło do pomyłkowego rozpieczętowania i otwarcia koperty z ofertą złożonej przez protestujące konsorcjum. Świadkiem tego był jego przedstawiciel. Mimo że otwarto tylko kopertę, zamawiający uznał, że naruszono przepisy ustawy i unieważnił postępowanie. Odwołujący miał odmienne zdanie i żądał uchylenia czynności unieważnienia postępowania oraz zawarcia umowy, zgodnie z wyborem oferty.
Konsorcjum w obawie o utratę zamówienia wniosło protest na decyzję zamawiającego z 17 lipca 2007 r. o unieważnieniu postępowania.
Protestujące konsorcjum zarzuciło zamawiającemu, że:
• nie zachodzą żadne przesłanki unieważnienia postępowania,
• czynność unieważnienia postępowania nie została przez zamawiającego uzasadniona, poza stwierdzeniem, że postępowanie jest obarczone rażącą wadą (pomyłkowe rozpieczętowanie i otwarcie koperty z ofertą przed terminem) uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy.
Naruszenie koperty z ofertą
Zamawiający pismem z 27 lipca 2007 r. rozstrzygnął protest, oddalając go w całości jako niezasadny. Zdaniem zamawiającego poza sporem było, że 3 lipca 2007 r. o godzinie 9.45, przed terminem otwarcia ofert, doszło do pomyłkowego rozpieczętowania i otwarcia koperty z ofertą złożonej przez protestujące konsorcjum, co było przypadkowym i nieumyślnym następstwem oczywistej omyłki pracownika. Naruszenie opakowania oferty sugeruje, że można było zapoznać się z nią przed upływem terminu otwarcia ofert, czego zakazuje przepis art. 86 ust. 1 i 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zdaniem zamawiającego:
• doszło do rażącego naruszenia przepisów ustawy i procedury przetargowej,
• wada powyższa uniemożliwiała ważne zawarcie umowy i musiała skutkować podjęciem decyzji o unieważnieniu postępowania.
Dowody
W związku z oddaleniem protestu konsorcjum 30 lipca 2007 r. wniosło odwołanie z wnioskami o:
• nakazanie zamawiającemu uchylenia czynności unieważnienia postępowania,
• pokrycie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego,
• dopuszczenie dowodów z zeznań czterech świadków na okoliczność otwarcia koperty i niezapoznania się przez pracownika zamawiającego z treścią oferty.
Zdaniem odwołującego, otwarcie koperty, a zapoznanie się z treścią oferty to całkiem odmienne stany faktyczne. W uzasadnieniu odwołania konsorcjum potwierdziło, że sekretarka zamawiającego w momencie składania oferty dokonała rozpieczętowania koperty, jednak twierdzi, że nie nastąpiło otwarcie oferty. Odwołujące się konsorcjum podnosiło, że zamawiający nie podaje, kto i w jakich okolicznościach zapoznał się z treścią oferty, nie podało też żadnych dowodów na okoliczność zapoznania się z treścią oferty odwołującego konsorcjum. Na dowód, że nikt nie zapoznał się z treścią oferty, konsorcjum wniosło o przesłuchanie czterech świadków, w tym trzech pracowników zamawiającego. Jednocześnie odwołujące się konsorcjum jako fakt bezsporny powołało okoliczność, że jego przedstawiciel obecny przy otwarciu koperty dopilnował, aby nikt nie zapoznał się z treścią oferty, gdyż zadbał, aby koperta została natychmiast zaklejona i miejsce sklejenia opatrzone zostało pieczęcią zamawiającego. Odwołujący argumentował, że zamawiający wiedział o otwarciu koperty przed przystąpieniem do otwarcia ofert i nie kwestionował zgodnego z prawem złożenia oferty, wobec czego nastąpiło jej otwarcie i dokonano oceny zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący nie zgadzał się z argumentacją zamawiającego, że samo naruszenie opakowania oferty sugeruje, że ktoś mógł się z nią przedwcześnie zapoznać, i jest rażącym naruszeniem przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy. Przesłanki uniemożliwiające zawarcie ważnej umowy wymienia art. 146 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych i, zdaniem konsorcjum, w niniejszym postępowaniu one nie zachodzą.
Zespół arbitrów uznał, że odwołanie należało uwzględnić. Zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, z zawartością oferty nie można zapoznać się przed upływem terminu składania ofert. W ocenie zespołu arbitrów, zgodnie ze zgromadzonym materiałem dowodowym, nie ma podstaw do przyjęcia, że doszło do zapoznania się z treścią oferty odwołującego. Zarówno zeznania świadka, oświadczenia złożone na rozprawie przez pełnomocników stron, jak i protokół z otwarcia ofert z 3 lipca 2007 r. wskazują, że doszło do otwarcia koperty z ofertą odwołującego.
Brak zapoznania się z ofertą
Wbrew twierdzeniu pełnomocnika zamawiającego zapoznanie się z pierwszą, tytułową stroną oferty wykonawcy, zawierającą jedynie określenie wykonawcy i przedmiotu zamówienia, nie jest zapoznaniem się z treścią oferty, o której stanowi art. 86 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Bezsporny jest fakt, że przed upływem terminu składania ofert pracownik zamawiającego w obecności przedstawiciela odwołującego dokonał zaklejenia koperty z ofertą odwołującego wraz z przystawieniem pieczęci zamawiającego. Tym samym przed upływem terminu składania ofert oferta odwołującego została złożona w siedzibie zamawiającego. Zdaniem zespołu arbitrów, ani zamawiający, ani przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie udowodnili, że przed terminem otwarcia ofert doszło do zapoznania się z ofertą odwołującego. Okolicznością bezsporną jest, że to pracownik zamawiającego dokonał rozklejenia koperty z ofertą odwołującego, w obecności przedstawiciela odwołującego, który powyższy fakt zakwestionował, uniemożliwiając tym samym osobom trzecim zapoznanie się z treścią złożonej przez niego oferty.
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności i dokumentację sprawy, zespół arbitrów w wyroku z 10 sierpnia 2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-983/07) uznał, że brak było podstaw do unieważnienia postępowania przez zamawiającego, a w konsekwencji odwołanie należało uwzględnić.
Zdaniem zespołu arbitrów, ani zamawiający, ani przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie udowodnili, że przed terminem otwarcia ofert doszło do zapoznania się z ofertą odwołującego. Okolicznością bezsporną jest, że to pracownik zamawiającego dokonał rozklejenia koperty z ofertą odwołującego, w obecności przedstawiciela odwołującego, który powyższy fakt zakwestionował, uniemożliwiając tym samym osobom trzecim zapoznanie się z treścią złożonej przez niego oferty.
Kiedy można unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia
Na podstawie art. 93 ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli:
• nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu,
• w postępowaniu prowadzonym w trybie zapytania o cenę nie złożono co najmniej dwóch ofert niepodlegających odrzuceniu,
• w postępowaniu prowadzonym w trybie licytacji elektronicznej wpłynęły mniej niż dwa wnioski o dopuszczenie do udziału w licytacji elektronicznej albo nie zostały złożone oferty co najmniej przez dwóch wykonawców niepodlegających wykluczeniu,
• cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
• w przypadkach, o których mowa w art. 91 ust. 5, zostały złożone oferty dodatkowe o takiej samej cenie,
• wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć,
• postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
RAFAŁ BARAN