Należy podkreślić, iż nie podjęto żadnego wysiłku w celu ożywienia „starej” ustawy o PPP. Ustawodawca słusznie doszedł do wniosku, iż szybciej, lepiej i efektywniej będzie jak się uchwalali de facto zupełnie nowy akt prawny.
Zakres zmian jest bardzo znaczący. W „nowej” ustawie o partnerstwie publiczno – prywatnym słusznie zrezygnowano z wielu elementów, które utrudniały wykorzystywanie narzędzia PPP w praktyce.
Należy podkreślić, iż wreszcie zrezygnowano z formalnego wymogu przeprowadzania przez podmiot publiczny złożonej analizy przedsięwzięcia na etapie przedrealizacyjnym.
Niewykonanie analizy przedsięwzięcia na etapie przedrealizacyjnym na gruncie „starej” ustawy niosło za sobą negatywne skutki w postaci uznania umowy za nieważną w sensie prawnym. Ważną zmianą wydaje się być nadanie „nowej” ustawie o PPP tzw. ramowego charakteru.
Dzięki temu słusznemu zabiegowi treść kształtowania umowy pozostawiono nieskrępowanej woli stron. Fundamentalnej zmianie uległ także tryb wyboru partnera prywatnego. Zależnie od formy jego wynagrodzenia, podmiot publiczny może stosować przepisy prawa zamówień publicznych bądź ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi.
Zmianie uległ tryb wyboru partnera prywatnego
Druga, ściśle związana z procesem PPP ustawa, tj. ustawa z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi weszła w życie 20 lutego ubiegłego roku.
Reguluje ona istniejącą dotychczas w prawie zamówień publicznych tzw. instytucję koncesji budowlanej. Ponadto ustawa ta wprowadza do polskiego systemu prawnego tzw. koncesję usługową.
Zarówno koncesja budowlana jak i koncesja usługowa, co warto tutaj podkreślić, stanowią osobliwą, szczególną formę współpracy sektora publicznego i prywatnego. Jest ona potocznie nazywana DBFO (czyli, desing – build – finance – operate, czyli zaprojektuj, wybuduj, sfinansuj i eksploatuj).
Czytaj także: PPP - co to właściwie znaczy? >>
Koncesje
w rozumieniu ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi w sensie
prawnym są umowami nazwanymi z zakresu prawa, należącymi do szeroko
rozumianych zamówień publicznych. Powinniśmy zatem je odróżniać od
funkcjonujących już od dawna w prawie polskim koncesji o charakterze
administracyjno-prawnym (uregulowanych w ustawie
o swobodzie działalności gospodarczej).
Fundamentalne znaczenie dla zrozumienia ww. koncesji stanowi forma wynagrodzenia wykonawcy w zamian za wykonanie przedmiotu koncesji. Przedmiotem tzw. koncesji jest wykonanie robót budowlanych (np. remont szkoły, budowa stadionu, oczyszczalni ścieków, modernizacja drogi publicznej, budynku administracyjnego) lub świadczenie określonych usług (np. zarządzanie obiektami użyteczności publicznej).
Co zatem będzie wynagrodzeniem koncesjonariusza w rozumieniu koncesji na roboty budowlane, a co w rozumieniu koncesji na usługę?
Zasadniczo,
w sytuacji pierwszej, wynagrodzeniem jest tylko i wyłącznie prawo do
korzystania z obiektu budowlanego bądź takie prawo wraz z płatnością
koncesjodawcy (czyli podmiotu, które udziela koncesji). W sytuacji
drugiej, wynagrodzeniem jest tylko i wyłącznie prawo do korzystania z
usługi bądź takie prawo wraz płatnością koncesjodawcy (stanowi
o tym art. 1 ust. 2 pkt. 1 i 2 ustawy o koncesjach).
Należy podkreślić, iż definicję "korzystania" powinno się interpretować, jako prawo koncesjonariusza do eksploatacji obiektu budowlanego lub usługi, w tym uzyskiwania pożytków z rzeczy lub pożytków z prawa (np. w postaci opłat od użytkowników infrastruktury, czyli osób trzecich).
Czytaj także: Partnerstwo publiczno-prywatne w inwestycjach miejskich >>
Równocześnie
na mocy przepisów prawa możliwa jest sytuacja, w której wynagrodzenie
wykonawcy pochodzi w części z płatności koncesjodawcy. Ma to miejsce
np.
w przedsięwzięciach określanych jako niskorentowne, zwłaszcza w początkowym etapie życia projektu.
Taka forma płatności jest limitowana, nie może bowiem prowadzić do odzyskania całości związanych z wykonywaniem koncesji nakładów poniesionych przez koncesjonariusza.
Pamiętajmy, iż zgodnie z istotą ustawy o koncesjach to właśnie na partnera prywatnego musi być scedowana główna część ryzyka ekonomicznego przedsięwzięcia (zgodnie z art. 1 ust. 3 ustawy o koncesjach). Należy zatem pamiętać, iż to wynagrodzenie koncesjonariusza odróżnia koncesje od zwykłych zamówień publicznych, gdzie całość zapłaty pochodzi ze środków zamawiającego.
B.W.
Podstawy prawne:
ustawa z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym: Dz. U. z 2009 r. Nr 19, poz. 100
ustawa z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi: Dz. U z 2009 r. Nr 19 poz. 101