3 grudnia 2009 r. wejdzie w życie rozporządzenie WE nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z 23 października 2007 r. dotyczące usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 (dalej: rozporządzenie nr 1370). Dotyczy ono usług transportu pasażerskiego świadczonych koleją i innymi środkami transportu szynowego oraz drogowego. Wyłączone spod jego postanowień są natomiast usługi świadczone ze względu na znaczenie historyczne lub atrakcyjność turystyczną. Ponadto państwa członkowskie mogą zdecydować o rozciągnięciu postanowień rozporządzenia nr 1370 na usługi pasażerskiego transportu wodnego śródlądowego.
Powierzanie usług
Artykuł 5 rozporządzenia nr 1370 przewiduje następujące możliwości (modele) świadczenia usług z zakresu transportu pasażerskiego:
1) samodzielne świadczenie usług przez instytucję publiczną (jednostkę samorządu terytorialnego) lub grupę instytucji,
2) bezpośrednie (bezprzetargowe) powierzenie wykonywania usług podmiotowi wewnętrznemu,
3) zlecenie świadczenia usługi osobie trzeciej w drodze przetargu,
4) rozwiązania szczególne.
Usługi świadczone przez samorząd
Pierwszy model wykonywania usług transportu pasażerskiego obejmuje sytuacje, w których samorządy przy realizowaniu usług korzystają ze swoich jednostek organizacyjnych nieposiadających odrębnej od nich podmiotowości prawnej. Mogą to być:
• jednostki lub
• zakłady budżetowe.
Model ten może być wykorzystywany przez jedną jednostkę samorządu terytorialnego oraz grupę samorządów korzystających w tym celu z dopuszczonych prawem rozwiązań (np. związek komunalny, porozumienie komunalne).
Rozporządzenie nr 1370 w przypadku jednostek organizacyjnych samorządu nie wspomina o konieczności zawarcia umowy o świadczenie usług publicznych. Biorąc jednak pod uwagę przyjęte w rozporządzeniu nr 1370 bardzo szerokie rozumienie terminu „umowa”, można uznać, że będzie nią uchwała właściwego organu stanowiącego jednostki samorządowej (rady gminy, powiatu lub sejmiku województwa), powołująca zakład budżetowy oraz nadająca mu statut określający cel utworzenia i przedmiot jego działalności. Oczywiście, dla świadczenia usług może zostać powołany nowy zakład budżetowy albo, poprzez odpowiednie zmiany statutu, obowiązek świadczenia usługi może być nałożony na zakład już istniejący.
Zlecanie usług podmiotowi wewnętrznemu
Drugi model polega na udzieleniu tzw. podmiotowi wewnętrznemu zamówienia prowadzącego do zawarcia umowy o świadczenie usług publicznych, z pominięciem procedury przetargowej.
Podmiotem wewnętrznym może być m.in. spółka prawa handlowego, gdyż spełnia kryterium posiadania odrębnej od samorządu osobowości prawnej. Ocena, czy konkretna spółka spełnia wymogi pozwalające uznać ją za podmiot wewnętrzny, powinna dokonywać się indywidualnie w stosunku do każdego podmiotu przy zastosowaniu wskazanego w rozporządzeniu nr 1370 kryterium, czyli stopnia kontroli, jakiej podmiot podlega ze strony samorządu. Musi być to kontrola analogiczna do tej, jaką samorząd sprawuje w stosunku do swoich służb.
Rozporządzenie nr 1370 wyraźnie stanowi, że dla uzyskania statusu podmiotu wewnętrznego nie jest konieczne posiadanie przez samorząd „pełnej własności”. Moim zdaniem oznacza to, że podmiotem wewnętrznym może być również taka spółka, w której występuje większa liczba wspólników, a tym samym samorząd posiada w niej mniej niż 100% udziałów. Wynika to z założenia, że kontrolę nad spółką, w stopniu analogicznym do tej, jaką samorząd ma w stosunku do swoich służb, można zapewnić również w inny sposób.
Podmiot wewnętrzny musi samodzielnie świadczyć przeważającą część powierzonych mu usług, ponieważ rozporządzenie nr 1370 ogranicza możliwość wykorzystywania przez niego podwykonawców. Ponadto podmiotowi wewnętrznemu (oraz jednostkom od niego zależnym) zakazano uczestnictwa w przetargach na świadczenie usług publicznych w zakresie pasażerskiego transportu publicznego, organizowanych poza terytorium macierzystej jednostki samorządu terytorialnego. Wyjątkiem jest sytuacja, gdy samorządy ze sobą współpracują w zakresie lokalnego transportu zbiorowego. W takiej sytuacji dopuszczalne jest świadczenie przez spółkę, z którą umowa została zawarta bezprzetargowo, usługi na obszarze wielu samorządów, jeśli korzystają one z przewidzianych prawem form współpracy (porozumienia komunalne oraz związki międzygminne), a spółka pozostaje podmiotem wewnętrznym w stosunku do chociażby jednej z umawiających się jednostek samorządowych.
Zlecanie usług w przetargu
Trzeci sposób powierzania transportu pasażerskiego polega na przeprowadzeniu przetargu i wybraniu przewoźnika w otwartej, przejrzystej i niedyskryminacyjnej procedurze.
Ponieważ rozporządzenie nr 1370 nie zawiera szczegółowych rozwiązań dotyczących takiej procedury, można przewidzieć, że polski ustawodawca zdecyduje się na odpowiednie stosowanie w tym względzie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp).
Rozwiązania szczególne
Rozporządzenie nr 1370, jako czwartą możliwość zlecania usług przewozowych przewiduje 3 rozwiązania szczególne, a mianowicie możliwość bezpośredniego udzielenia zamówienia:
1) osobom trzecim, niebędącym podmiotami wewnętrznymi, gdy średnia wartość roczna usług jest szacowana na mniej niż 1 mln euro lub wymiar świadczonych usług jest mniejszy niż 300 tys. km rocznie (progi ulegają podwyższeniu do 2 mln euro lub 600 tys. km, jeżeli udzielone bezpośrednio zamówienie dotyczy małego lub średniego przedsiębiorstwa eksploatującego nie więcej niż 23 pojazdy),
2) w przypadku zakłóceń w świadczeniu usług,
3) w zakresie transportu kolejowego jednostkom nietraktowanym jako podmioty wewnętrzne, ale pod warunkiem że nie zabrania tego prawo krajowe.
Zaliczenie dróg do odpowiednich kategorii>>
Niejasne przepisy dla transportu autobusowego i tramwajowego
Zapisy nowego prawa są w większości jasne i czytelne. Wątpliwości budzi jednak art. 5 ust. 1 rozporządzenia nr 1370, stanowiący, że „zamówienia prowadzące do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych określone w dyrektywach 2004/17/WE lub 2004/18/WE w zakresie autobusowego lub tramwajowego transportu pasażerskiego, są udzielane zgodnie z procedurami przewidzianymi w tych dyrektywach, o ile takie zamówienia nie są udzielane w formie koncesji na usługi zgodnie z definicją zawartą w tych dyrektywach. W przypadku gdy zamówienia mają zostać udzielone zgodnie z dyrektywami 2004/17/WE lub 2004/18/WE (dyrektywy dotyczące zamówień publicznych), zasady udzielenia zamówień określone rozporządzeniem nie mają zastosowania”. Treść tego przepisu może być różnie interpretowana.
Prawdopodobna interpretacja art. 5 ust. 1 rozporządzenia nr 1370 prowadzi do wniosku, że zlecanie usług w zakresie przewozów autobusowych lub tramwajowych podmiotowi wewnętrznemu może odbywać się na zasadach określonych rozporządzeniem tylko, gdy przewozy są świadczone na podstawie umowy o charakterze koncesji. W innych przypadkach takie powierzenie nie będzie objęte możliwością bezprzetargowego zlecenia przewidzianą w art. 5 ust. 2 rozporządzenia nr 1370. Samorządom, które nie zdecydują się na koncesję, pozostają co do zasady przepisy Pzp (które dokonują implementacji dyrektyw 2004/17/WE lub 2004/18/WE), a zawarcie umów o świadczenie usług publicznych powinno nastąpić w jednym z przewidzianych w nich trybów.
Skorzystanie z trybu bezprzetargowego będzie możliwe tylko w sytuacji, gdy zawarta ze spółką (podmiot wewnętrzny) umowa ma charakter koncesji w rozumieniu prawa wspólnotowego. Podstawową cechą umowy koncesji jest przeniesienie ryzyka na spółkę wyrażające się w niepewności dochodów czerpanych ze sprzedaży biletów i brak gwarancji ze strony samorządu, pokrycia strat w przypadku ziszczenia się ryzyka niższych wpływów. Problem z interpretacją art. 5 ust. 1 rozporządzenia nr 1370 został dostrzeżony przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego (dalej: MRR), które wystąpiło do Komisji Europejskiej (w tekście: KE) m.in. z prośbą o wyjaśnienia tej kwestii. Najnowsze wytyczne MRR wskazują, że dla umów nie będących koncesjami bezpośrednie udzielenie zamówienia podmiotowi wewnętrznemu w odniesieniu do przewozów autobusowych i tramwajowych będzie nadal możliwe. Podstawę dla tych działań stanowić będzie dotychczasowe orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (dalej: ETS), wydane na podstawie dyrektyw dotyczących zamówień publicznych i wypracowana w nim koncepcja podmiotu wewnętrznego. Moim zdaniem pogląd ten może być kwestionowany, albowiem orzecznictwo ETS, do którego odwołuje się MRR, powstało, gdy nie obowiązywało rozporządzenie nr 1370.
Kształtowanie rekompensat za świadczenie usług
Rozporządzenie nr 1370 określa również zasady obliczania wysokości rekompensaty z tytułu świadczenia usług publicznych, które będą obowiązywać od dnia wejścia nowych przepisów w życie.
Wynika to z 2 przyczyn:
1) sposób kształtowania rekompensaty nie jest zupełnie nowy, w dużej mierze stanowi rozwinięcie i uszczegółowienie wytycznych zawartych w wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 24 lipca 2003 r. w sprawie C-280/00 „Altmark”,
2) postanowienia rozporządzenia nr 1370 dotyczące rekompensat nie są obowiązkowe, jeśli chodzi o sposób kształtowania ich wysokości.
Zachęcić do określania wysokości rekompensaty, zgodnie z wskazówkami wynikającymi z rozporządzenia nr 1370, ma zwolnienie samorządu z obowiązku notyfikacji pomocy publicznej, ponieważ rekompensaty takie są traktowane jak zgodne z zasadami wspólnego rynku.
Podmioty, które nie skorzystają z rozwiązania proponowanego w rozporządzeniu nr 1370, będą kwalifikowały się do grona udzielających pomocy publicznej z wszystkimi tego konsekwencjami (czyli z obowiązkiem notyfikacji tej pomocy w KE). Tym samym obecny system dopłat do wozokilometrów nie będzie zakazany, ale będzie traktowany jako pomoc publiczna, która, jeśli okaże się niedozwolona, będzie musiała być zwrócona.
Rozporządzenie nr 1370 przewiduje, że przyznanie rekompensaty, niezależnie od jej charakteru, w zamian za realizację zobowiązań z tytułu świadczenia usług publicznych, musi następować w ramach umowy o świadczenie usług publicznych. Tylko wyjątkowo możliwe jest określanie pewnych składników rekompensaty poprzez stosowanie tzw. zasad ogólnych, czyli np. uchwał rady gminy. Dotyczy to zwłaszcza ustalania taryf maksymalnych dla wszystkich lub niektórych kategorii pasażerów.
Podmioty prowadzące – oprócz usług publicznych za zakresu transportu pasażerskiego, świadczonych na rzecz podmiotu publicznego na podstawie umowy – inną działalność zobowiązane są do oddzielnego prowadzenia rachunkowości związanej z usługami publicznymi. Wszelkie koszty zmienne, odpowiednia suma na poczet kosztów stałych i rozsądny zysk związany z jakąkolwiek inną dziedziną działalności podmiotu świadczącego usługi publiczne nie mogą być w żadnym przypadku rozliczane w ramach danych usług publicznych.
Ponadto jeden ze składników rekompensaty, jakim jest rozsądny zysk, rozumiany jako stopa zwrotu z kapitału, która w danym państwie członkowskim uznawana jest za normalną, nie został ustalony w sposób sztywny. Wysokość do 6% rocznie stanowi propozycję MRR (Wytyczne MRR w zakresie zasad dofinansowania z programów operacyjnych podmiotów realizujących obowiązek świadczenia usług w transporcie zbiorowym, wersja z 16 stycznia 2009 r.). Jednak trudno rozstrzygnąć, jaka będzie ostatecznie, zwłaszcza że nie można wykluczyć różnej wysokości zależnie od regionu kraju oraz takich czynników, jak gęstość zaludnienia itp. Do tego jednak czasu zalecane jest korzystanie z rekomendacji MRR.
Kto może być członkiem komisji przetargowej>>
SŁOWNICZEK
Podmiot wewnętrzny to odrębna prawnie jednostka podlegającą kontroli właściwego organu lokalnego, a w przypadku grupy organów przynajmniej jednego właściwego organu lokalnego, analogicznej do kontroli, jaką sprawują one nad własnymi służbami (art. 2 pkt j rozporządzenia nr 1370)
Paweł Michalski
Postawy prawne:
• Ustawa z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.U. z. 2007 r. nr 223, poz. 1655; ost.zm. Dz.U. z 2009 r. nr 91, poz. 742)
• Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.Urz. UE L 134 z 30.04.2004, str. 114)
• Dyrektywa 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. koordynująca procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz.Urz. UE L 134 z 30.4.2004, str. 1)
• Rozporządzenie WE nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z 23 października 2007 r. dotyczące usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 (Dz.Urz. UE L 315 z 3.12.2007, str. 1)