Celem przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia jest zawarcie umowy poprzez wybór najkorzystniejszej oferty. Postępowanie to jest więc de facto przyrzeczeniem zawarcia umowy, od którego zamawiający może zostać zwolniony tylko na podstawie przesłanek wymienionych w art. 93 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: upzp). Innymi słowy, nie jest możliwe zrezygnowanie z prowadzenia postępowania bez podania uzasadnionych, przewidzianych prawem przyczyn. Ponadto skorzystanie przez zamawiającego z tych przesłanek nie może być dowolne, lecz musi znajdować uzasadnienie w stanie faktycznym zaistniałym w danym postępowaniu.
ZAPAMIĘTAJ!
To na zamawiającym spoczywa ciężar udowodnienia wystąpienia przesłanek unieważnienia postępowania. Obowiązek ten w żadnym przypadku nie może zostać przeniesiony na wykonawcę.
Brak ważnej oferty lub prawidłowego wniosku
Jednym z powodów unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia (wymienionym w art. 93 ust. 1 pkt 1 upzp) jest brak co najmniej jednej oferty, która nie podlegałaby odrzuceniu, albo niewpłynięcie żadnego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu.
Unieważnienie postępowania z tej przyczyny, że nie złożono ofert niepodlegających odrzuceniu, powinno być poprzedzone procedurą odrzucenia tych ofert. Dopuszczalne i uprawnione jest też dokonanie czynności unieważnienia postępowania z powodu braku ważnych ofert jednocześnie z odrzuceniem ofert złożonych w postępowaniu. Dotyczy to, co do zasady, wszystkich trybów udzielania zamówienia – z wyjątkiem zapytania o cenę, w którym podstawą unieważnienia jest brak co najmniej dwóch ofert niepodlegających odrzuceniu. W przypadku postępowań, w których przewidziano możliwość składania ofert częściowych, zamawiający nie musi unieważniać całego postępowania. Wystarczy, że unieważni tę część, na którą nie złożono odpowiedniej liczby ofert.
Za wysoka cena najkorzystniejszej oferty
Równie częstą przyczyną unieważniania postępowania jest okoliczność wymieniona w art. 93 ust. 1 pkt 4 upzp. Uległa ona istotnej zmianie w nowelizacji przepisów upzp z 2 grudnia 2009 r. Dotychczas postępowanie unieważniano, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty przewyższała kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Obecnie zamawiający może unieważnić postępowanie, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia – chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.
PRZYKŁAD
Zamawiający prowadzi przetarg nieograniczony na usługi zimowego utrzymania miasta. Wpłynęły 4 oferty. Jedynym kryterium jest cena. Niestety, po otwarciu ofert okazało się, że każda z ofert zawiera cenę znacznie wyższą, niż zamawiający zamierzał przeznaczyć na to zamówienie. Czy niezbędne jest dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej i dopiero unieważnienie przetargu?
Nie. Zamawiający, przed unieważnieniem postępowania o zamówienie publiczne na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 upzp nie jest zobowiązany do przeprowadzenia oceny złożonych ofert zgodnie z zasadami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) oraz w ogłoszeniu, i do wskazania oferty najkorzystniejszej. Jeżeli zamawiający widzi, że oferta z najniższą ceną przekroczy kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (a jedynym kryterium jest cena) – ma obowiązek unieważnić postępowanie.
Takie rozwiązanie jest możliwe dopiero po nowelizacji przepisów. Wcześniej w orzecznictwie przeważał pogląd, że brak dokonania wyboru oferty przed unieważnieniem z tego powodu postępowania stanowi naruszenie przepisów upzp. Wskazywano, że unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 upzp następuje dopiero po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty (wyrok Sądu Okręgowego w Opolu z 8 listopada 2005 r., sygn. akt II Ca 752/05).
Warto ponadto podkreślić, że znowelizowany art. 93 ust. 1 pkt 4 upzp w sposób jednoznaczny daje zamawiającemu prawo do zwiększenia kwoty, którą przeznacza on na sfinansowanie zamówienia, w porównaniu z kwotą, jaką podał bezpośrednio przed otwarciem ofert – poprzez użycie sformułowania „chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty”. Jest to jednak suwerenna decyzja zamawiającego. Wykonawcy – w przypadku unieważnienia postępowania na skutek braku środków finansowych na realizację zamówienia – nie mogą występować z roszczeniami o pozytywne rozstrzygnięcie postępowania.
Zamawiający jest zobligowany do unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy po analizie swoich możliwości finansowych dojdzie do wniosku, że nie jest możliwe zwiększenie kwoty pierwotnie przeznaczonej na realizację zamówienia lub że jest to niecelowe.
Czytaj także: Umowy ramowe w systemie zamówień publicznych>>
Dwukrotnie takie same ceny
Zamawiający ma obowiązek unieważnić postępowanie także wtedy, gdy – w wyniku wezwania – wykonawcy złożyli oferty dodatkowe o takiej samej cenie (art. 93 ust. 1 pkt 5 upzp). Dotyczy to tylko postępowań, w których jedynym kryterium oceny ofert jest cena. Wezwanie do złożenia ofert dodatkowych może nastąpić tylko raz. Jeśli pomimo wezwania zamawiający nie może dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty – niezbędne jest unieważnienie postępowania.
Istotna zmiana okoliczności
Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, gdy wystąpiła istotna zmiana okoliczności – powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym – czego nie można było wcześniej przewidzieć (art. 93 ust. 1 pkt 6 upzp). Istotne jest, że zmiana musi rzeczywiście wystąpić, a nie powstać jedynie możliwość jej wystąpienia.
Ta przesłanka unieważnienia stanowi wyraz ochrony interesu publicznego, wyrażającego się w gospodarnym i efektywnym wydatkowaniu środków publicznych. Jak podkreśla KIO w swoim orzecznictwie: dotyczyć to może sytuacji, gdy na skutek nadzwyczajnych okoliczności, już po wyborze najkorzystniejszej oferty, realizacja danego zamówienia byłaby niecelowa lub w skrajnych wypadkach wiązałaby się z wyrządzeniem szkody w mieniu publicznym (por. wyrok KIO z 27 lutego 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 176/09).
ZAPAMIĘTAJ!
Unieważnienie postępowania może nastąpić w każdym momencie postępowania – nawet po wyborze oferty i powiadomieniu o tym wszystkich wykonawców – aż do chwili podpisania umowy.
Warto zwrócić uwagę, że aby zamawiający mógł powołać się na tę przesłankę, musi udowodnić, że wcześniej (tj. w momencie wszczęcia postępowania) nie można było – przy zachowaniu odpowiedniej staranności – przewidzieć, że zmienią się okoliczności i że w wyniku ich zmiany kontynuowanie postępowania i udzielenie zamówienia nie będzie leżało w interesie publicznym. Zmiana okoliczności musi mieć przy tym charakter istotny – a więc znaczący i niebagatelny.
Z ORZECZNICTWA
Unieważnienie postępowania zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 6 upzp może nastąpić np., gdy jeżdżą autobusowe pustostany, ponieważ wszyscy mieszkańcy są indywidualnie zmotoryzowani – czyli nie ma interesu publicznego, który obliguje samorząd terytorialny do wypełniania obowiązku zapewnienia transportu zbiorowego dla swojej społeczności. Stwierdzenie zwiększania się interesu publicznego na przewozy zbiorowe powoduje natomiast tę przesłankę bezprzedmiotową.
Wyrok KIO z 8 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 262/08
Niemożliwa do usunięcia wada postępowania
Zamawiający ma obowiązek unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy (art. 93 ust. 1 pkt 7 upzp). Zmiana tej przesłanki, dokonana w nowelizacji przepisów upzp z 2 grudnia 2009 r., związana jest ze zmianą „instytucji bezwzględnej nieważności umowy” na „względną nieważność umowy”.
Na przesłankę tę składają się dwie okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje unieważnienie postępowania. Niezbędne jest istnienie tak istotnej wady postępowania, że jest ona niemożliwa do usunięcia – a przez to uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Wada postępowania, która ma być podstawą jego unieważnienia, musi mieć więc charakter nieusuwalny i powodujący równocześnie, że umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie wskutek istnienia tej wady względnie nieważna (będzie podlegać unieważnieniu). Jeżeli natomiast wada postępowania jest usuwalna, wystarczające jest jej usunięcie, a nie unieważnianie całego postępowania.
Innymi słowy, jeżeli postępowanie obarczone jest wadą, ale możliwe jest zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, to nie można postępowania unieważnić w oparciu o ten przepis. Co jednak istotniejsze, nie można unieważnić postępowania, jeżeli brak jest wady postępowania, a jedynie – z różnych przyczyn – nie można zawrzeć niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Należy wykazać, że niemożność zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy jest nierozerwalnie związana ze związkiem przyczynowo-skutkowym z (jakąś) wadą postępowania – nie zaś tylko z faktem, że umowy niepodlegającej unieważnieniu zawrzeć nie można. Sam brak możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu nie jest wadą postępowania. Nie można więc rozumować tu następująco: skoro nie można zawrzeć umowy niepodlegającej unieważnieniu, to postępowanie obarczone jest wadą, a zatem podlega unieważnieniu. Chodzi właśnie o to, że aby unieważnić postępowanie, najpierw trzeba wskazać wadę postępowania, a następnie wykazać, że wada ta skutkuje niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Unieważnienie, gdy brak środków UE
Na skutek nowelizacji wprowadzono nową przesłankę uzasadniającą unieważnienie postępowania. Zamawiający może unieważnić postępowanie (zgodnie z art. 93 ust. 1a upzp), jeżeli środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej oraz niepodlegające zwrotowi środki z pomocy udzielonej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA), które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane – a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana w:
- ogłoszeniu o zamówieniu – w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego albo licytacji elektronicznej, albo
- zaproszeniu do negocjacji – w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki, albo
- zaproszeniu do składania ofert – w postępowaniu prowadzonym w trybie zapytania o cenę.
PRZYKŁAD
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego. Przedmiot zamówienia będzie w części finansowany ze środków UE, a w części z budżetu zamawiającego. Zamawiający składa wniosek i oczekuje na decyzję instytucji wdrażającej dany program unijny, która ma rozstrzygnąć o zakwalifikowaniu projektu do realizacji. Zamawiający przygotowuje jednocześnie postępowanie o udzielenie zamówienia, ogłasza je i prowadzi procedurę – zastrzegając w ogłoszeniu o zamówieniu, że w przypadku nieprzyznania mu środków unijnych na realizację inwestycji (bez których nie jest w stanie podołać zobowiązaniom finansowym niezbędnym do jej rozpoczęcia i zrealizowania) unieważni postępowanie. Środki unijne nie zostają przyznane z przyczyn niezależnych od zamawiającego. W związku z tym zamawiający unieważnia przetarg. Czy wykonawcy mogą wystąpić z roszczeniem o zwrot kosztów przygotowania ofert?
Nie. W przypadku unieważnienia postępowania na powyższej podstawie, wykonawcom nie przysługuje prawo żądania zwrotu uzasadnionych kosztów. Wykonawcy – od momentu wszczęcia postępowania – dysponują informacją, że zamawiający nie ma pewnego źródła finansowania zamówienia. Mogą zatem świadomie podjąć decyzję o złożeniu oferty w takim postępowaniu bądź nie. Wykonawcy muszą zdawać sobie sprawę, że jeżeli złożą ofertę w takim postępowaniu, to ponoszą ryzyko, że może ono zostać unieważnione.
Czytaj także: Wadium w zamówieniach publicznych>>
Uzasadnienie unieważnienia
Czynność unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne powinna znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu faktycznym i prawnym. Uzasadnienie takie zamawiający przekazuje jednocześnie wszystkim wykonawcom, którzy:
- ubiegali się o dane zamówienie – w przypadku unieważnienia postępowania przed upływem terminu składania ofert,
- złożyli oferty – w przypadku unieważnienia postępowania po upływie terminu składania ofert.
Nie jest możliwe unieważnienie postępowania bez wskazania wystąpienia istotnej przyczyny – zwłaszcza w sytuacji gdy cel ten jest możliwy do osiągnięcia, a jedynie nie ma woli do zawarcia umowy. Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego jest równoznaczne ze stwierdzeniem, że postępowanie utraciło swój byt.
Wykonawcom przysługują środki ochrony prawnej na czynność unieważnienia postępowania.
PODSTAWY PRAWNE
- Ustawa z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655; ost.zm. Dz.U. z 2009 r. Nr 223, poz. 1778)
- Ustawa z 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 223, poz. 1778)