Polecamy: e-Zamówienia publiczne. Przewodnik po elektronicznych zamówieniach publicznych
Zmowa przetargowa jest jednym z czynów nieuczciwej konkurencji opisanych w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, który polega na tym, iż wykonawcy wbrew zasadzie uczciwej konkurencji zawierają porozumienie polegające na chęci wpłynięcia na wynik postępowania przetargowego. Zazwyczaj zmowa ta polega na składaniu w toku postępowania przetargowego przez wykonawców ofert, które zawierają warunki mniej korzystne niż oferta wykonawcy, który zgodnie z tym porozumieniem ma wygrać to postępowanie. Oczywistym jest, iż jeżeli wykonawcy zawarli takie porozumienie i je wdrożyli w życie, to ich oferty zamawiający winien odrzucić, jeżeli uda mu się ustalić tą zmowę. Jednakże w praktyce pojawia się problem: co w sytuacji gdy wykonawcy pomimo zmowy przetargowej jej nie realizują? W jaki sposób należy potraktować wykonawcę, który zgodził się wstępnie na wpłynięcie niezgodnie z zasadami uczciwej konkurencji na wynik postępowania przetargowego, ale się z tego wycofał (złożył ofertę na innych warunkach niż planował to zrobić z innymi wykonawcami)? Czy w takim przypadku jego oferta również powinna zostać odrzucona, skoro wycofał się z realizacji porozumienia stanowiącego czyn nieuczciwej konkurencji?
Krajowa Izba Odwoławcza przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 7 kwietnia 2016 r., sygn. akt: KIO 423/16 (LEX nr 2026059) stwierdziła, że: „w przypadku zmowy przetargowej, która stanowi jedno z najcięższych naruszeń prawa konkurencji, nie wymaga się, aby porozumienie było wykonane albo odniosło jakiś skutek. Wystarczający jest sam zamiar wpłynięcia przez przedsiębiorców na wynik lub przebieg postępowania.”
Polecamy: WARSZTAT: Nowe Prawo Zamówień Publicznych Kompendium wiedzy o zamówieniach publicznych po zmianach
Oferta każdego wykonawcy, który zawarł porozumienie wpłynięcia na wynik postępowania przetargowego powinna zatem zostać odrzucona, niezależnie od tego czy wykonawca je zrealizował, czy też nie. Jest to słusznym rozwiązaniem, gdyż ze zmową przetargową nie mamy do czynienia wyłącznie wtedy, kiedy dane porozumienie jest zrealizowane, ale również kiedy zostanie ono zawarte. Natomiast nie można traktować łagodniej wykonawcy, który zaniechał realizacji takiego porozumienia, gdyż już w momencie jego zawierania wiedział lub przy zachowaniu należytej staranności powinien wiedzieć, że popełnia czyn nieuczciwej konkurencji. Co też skutkować będzie dla niego odrzuceniem oferty.
Polecamy serwis: Zamówienia publiczne