Problemy interpretacyjne
Zgodnie z art. 22a ust. 6 P.z.p.:
„Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego:
1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1.”
Przywołany przepis od początku wzbudzał wątpliwości wynikające z tego czy wystarczająco uzasadnione jest różnicowanie sytuacji wykonawcy, który pierwotnie nie powołał się na potencjał podmioty trzeciego, względem sytuacji wykonawcy, który powołał się na taki potencjał jednakże nieskuteczne (ze względu na zaistnienie okoliczności, o których mowa w art. 22a ust. 6 P.z.p.). Należy bowiem zauważyć, że pierwszy z wykonawców, w przeciwieństwie do drugiego, nie dysponuje możliwością uzupełnienia potencjału w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Wraz z funkcjonowaniem w obrocie prawnym, przepisu art. 22a ust. 6 P.z.p., drugi z ww. wątków ewoluował. W orzecznictwie KIO, ale również w doktrynie, pojawił się pogląd zgodnie z którym zastąpienie potencjału, m.in. by nie naruszać zasady równego traktowania wykonawców, doznaje znacznych ograniczeń. Najdonioślej pogląd ten wybrzmiał w wyroku KIO z dnia 23 października 2018 r., KIO 2083/18, w którym Izba wskazała, że:
„na uwagę zasługiwał fakt, że przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp jest wynikiem implementacji do prawa krajowego art. 63 akapit drugi dyrektywy 2014/24/UE.
(…)
z przepisu tego wynika, że w opisanej sytuacji to »wykonawca zastępuje« podmiot trzeci, a nie podmiot trzeci zastępowany jest przez jakiś inny podmiot trzeci.
(…)
Podkreślenia wymaga także, że przepis art. 63 dyrektywy 2014/24/WE stanowi wyjątek od zasady, jaką jest niezmienialność ofert, w tym pod względem podmiotowym, wywodzona konsekwentnie przez Trybunał w kolejnych wyrokach z zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji oraz przejrzystości i która została wyraźnie wyartykułowana nie tylko w art. 7ust. 1 Pzp, ale także w art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp.
(…)
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, Krajowa Izba Odwoławcza, dokonując prounijnej wykładni art. 22a ust. 6 ustawy Pzp stwierdziła, że nie daje on prawa do zastąpienia przez wykonawcę, w celu wykazania warunku udziału w postępowaniu, jednego podmiotu trzeciego innym podmiotem trzecim, w sytuacji, gdy z pierwotnej oferty wykonawcy nie wynikał zamiar zaangażowania tego drugiego podmiotu.
Polecamy serwis: Sektor publiczny
Rozbieżność poglądów
Wskazany pogląd nie jest jednak jedynym, dominującym, czy też wyłącznie aktualnym. We wskazanym kontekście przywołać można m.in. stanowiska Izby wyrażone, w:
1. wyroku z dnia 19 listopada 2018 r., KIO 2114/18; KIO 2130/18, w którym Izba wskazała, że z art. 22a ust. 6 P.z.p. „wynika (…) zasada dopuszczalności zmiany w zakresie wskazanego przez wykonawcę podmiotu trzeciego na inny podmiot lub samego wykonawcę - w odniesieniu do wykazywania spełnienia określonego warunku udziału w postepowaniu.”;
2. wyroku z dnia 3 września 2018 r., KIO 1643/18, w którym Izba uznała, że „przepis art. 22a ust. 6 ustawy P.z.p. daje wprost możliwość zmiany podmiotu trzeciego zgłoszonego na etapie składania oferty, w trakcie prowadzonej przez Zamawiającego procedury weryfikującej posiadanie przez wykonawcę odpowiednich zdolności”.
Prezes UZP nie podziela stanowiska wyrażonego przez KIO w wyroku z dnia 23 października 2018 r., KIO 2083/18, podtrzymując dotychczasową interpretację zaprezentowaną w opinii „Relacja art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych”. Powyższe potwierdza m.in. ponowne wyrażanie takie stanowiska w interpretacjach indywidualnych, w tym wydanej z bezpośrednim odwołaniem się do wyroku KIO z dnia 23 października 2018 r., KIO 2083/18 (interpretacja wydana na wniosek Centrum Unijnych Projektów Transportowych, dnia 20 marca 2019 r. – w załączniku wraz z wnioskiem o wydanie opinii[1]). W Opinii z dnia 20 marca 2019 r. wskazano, że „zauważyć należy, iż art. 63 ust. 1 akapit 2 dyrektywy 2014/24/UE nie wskazuje sposobu zastąpienia podmiotu trzeciego. W świetle tak ukształtowanego przepisu, za dopuszczalne uznać należy prawo wykonawcy do samodzielnego wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nawet jeśli składając ofertę/ wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zamierzał korzystać z udostępnionych zasobów podmiotu trzeciego. Jednocześnie, nie sposób odmówić wykonawcy prawa do zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem lub podmiotami, gdy zgłoszony przez niego podmiot trzeci nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, które miałyby być z jego pomocą spełnione lub zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia. Zastąpienie podmiotu trzeciego innym podmiotem (podmiotami) nie stanowi zmiany sposobu wykonania zamówienia, jeżeli wykonawca już w ofercie deklarował, że będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego. W takim przypadku dochodzi do zmiany personalnej podmiotu trzeciego, która nie może być traktowana jako istotna i znaczna zmiana pierwotnej oferty, czy też przedstawienie przez wykonawcę nowej oferty. Uwzględniając powyższe, przyjąć należy, iż w świetle art. 63 ust. 1 akapit 2 dyrektywy 2014/24/UE, dopuszczalna jest również zmiana podmiotu trzeciego na inny podmiot (podmioty), o ile na taki sposób wykazywania warunków udziału w postępowaniu wykonawca powoływał się już pierwotnie w ofercie (…). W związku z powyższym, uznać należy, iż dyspozycja art. 22a ust. 6 ustawy P.z.p. pozwala wykonawcy - w sytuacji gdy podmiot trzeci nie spełnia warunków udziału lub podlega wykluczeniu - dokonać zmiany zgłoszonego podmiotu trzeciego na inny podmiot trzeci, albo wykazać spełnienie warunku samodzielnie własnym potencjałem, jednakże wyłącznie w sytuacji, gdy na etapie składania oferty (wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), wykonawca opierał się, w tym zakresie, na zdolnościach podmiotów trzecich.”.
Konrad Różowicz
prawnik w Kancelarii Prawnej Dr Krystian Ziemski & Partners w Poznaniu, specjalizuje się w prawie zamówień publicznych
Dr Krystian Ziemski & Partners Kancelaria Prawna spółka komandytowa w Poznaniu
www.ziemski.com.pl
Artykuł pochodzi z Portalu: www.prawodlasamorzadu.pl