O tym, kiedy umowa w sprawie zamówienia publicznego będzie nieważna stanowi art. 146 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: upzp). Najważniejsze okoliczności powodujące jej nieważność zostały wskazane w pkt 5 i 6 tego artykułu. Zgodnie z pkt 5, umowa jest nieważna, jeżeli zamawiający dokonał wyboru oferty z rażącym naruszeniem ustawy. O „rażącym” naruszeniu przepisów ustawy możemy mówić w sytuacji, gdy w postępowaniu doszło do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych lub do naruszenia zasad przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu czy też kryteriów oceny ofert. Rażącym naruszeniem upzp jest też wybór oferty, która – jako niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia – podlegała odrzuceniu. Istotna jest przy tym okoliczność ewentualnego skutku danego naruszenia.
Z ORZECZNICTWA
O rażącym naruszeniu prawa decydują łącznie trzy przesłanki:
• oczywistość naruszenia prawa,
• charakter przepisu, który został naruszony, oraz
• racje ekonomiczne lub gospodarcze.
Oczywistość naruszenia prawa polega na rzucającej się w oczy sprzeczności z przepisem prawa. W sposób rażący może zostać naruszony wyłącznie przepis, który może być stosowany w bezpośrednim rozumieniu, to znaczy taki, który nie wymaga stosowania wykładni prawa. Skutki wywołane rażącym naruszeniem to skutki gospodarcze lub społecznie niemożliwe do zaakceptowania z punktu widzenia wymagań praworządności.
Wyrok NSA z 9 lutego 2005 r. (sygn. akt OSK 1134/04)
Drugi ze wskazanych przepisów (art. 146 ust. 1 pkt 6 upzp)uzależnia nieważność umowy od naruszenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia przepisów określonych w ustawie, które to naruszenie miało wpływ na wynik postępowania. Należy więc w każdym przypadku indywidualnie zbadać, czy naruszenie, którego dopuścił się zamawiający w ramach prowadzenia postępowania, miało wpływ na jego wynik (por. wyrok Sądu Najwyższego z 21 listopada 2003 r., sygn. akt V CK 474/02). Przykładowo, wpływu na wynik postępowania można dopatrywać się w tym, że poprzez naruszenie określeni wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania albo też że potencjalny wykonawca z tego powodu zrezygnował z ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego.
PRZYKŁAD
Zamawiający dopuścił się błędu, zamieszczając w postępowaniu wymóg dołączenia do oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia certyfikatu typu ISO lub równoważnego, potwierdzającego wdrożenie systemu zarządzania jakością, przez każdego z wykonawców oddzielnie. W postępowaniu tym nie wziął jednak udziału żaden z wykonawców ubiegających się wspólnie z innymi wykonawcami. Czy takie naruszenie można uznać za mające wpływ na wynik postępowania i w konsekwencji skutkujące nieważnością umowy?
Nie, chociaż zawsze należy odnosić się do konkretnego stanu faktycznego. Jeżeli w tym przypadku zamawiający uznał, że wylegitymowanie się przez wykonawcę stosownym zaświadczeniem jest celowe dla gwarancji należytego wykonania umowy, powinien taki wymóg adresować do konsorcjum, a nie do poszczególnych wykonawców wchodzących w jego skład. Zamieszczenie powyższego wymagania nie miało jednak w tym konkretnym przypadku wpływu na wynik postępowania, ponieważ nie brał w nim udziału żaden wykonawca
ubiegający się wspólnie z innymi wykonawcami o udzielenie zamówienia. Nie został więc naruszony interes faktyczny ani prawny żadnego z wykonawców zainteresowanych udzieleniem tego zamówienia. Gdyby naruszenie dotknęło jakiegoś potencjalnego wykonawcę (konsorcjum), który byłby zainteresowany udziałem, złożyłby zapewne protest na tak postawione wymaganie.
PRZYKŁAD
W postępowaniu doszło do naruszenia przepisu nakazującego określenie wysokości kwoty wadium nie większej niż 3% wartości zamówienia. Zamawiający zawyżył kwotę o 54 000 zł. Jeden z wykonawców podnosił zarzut co do wysokości wadium, ale zamawiający go nie uwzględnił. Wykonawca ten następnie nie złożył oferty, mimo że zamawiający uwzględnił inne jego zarzuty dotyczące sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, zawarte w proteście, i dokonał zmiany SIWZ. Czy takie naruszenie miało wpływ na wynik postępowania?
Tak, wykonawca nie złożył swojej oferty, mimo częściowego uwzględnienia przez zamawiającego jego protestu. Wynika z tego, że nieuwzględnienie zarzutu wykonawcy co do ustalonej przez zamawiającego (w sposób niezgodny z upzp) kwoty wadium uniemożliwiło temu wykonawcy udział w postępowaniu, mimo wyrażanego w tym zakresie zainteresowania. A zatem naruszenie art. 45 ust. 4 upzp miało tu wpływ na wynik postępowania. Można bowiem domniemywać, że wykonawca z tego właśnie powodu zrezygnował z udziału w postępowaniu.
Kiedy cenę w ofercie można uznać za rażąco niską>>
Jakie zmiany w projekcie nowelizacji
Kwestie związane z przyczynami nieważności umowy o udzielenie zamówienia publicznego są obecnie przedmiotem zmian. W dniu 11 sierpnia br. Rada Ministrów przyjęła projekt nowelizacji upzp. Chociaż projekt będzie dopiero rozpatrywany przez Sejm, już teraz warto przyjrzeć się zawartym w nim rozwiązaniom. Przede wszystkim zaproponowano rezygnację z konstrukcji bezwzględnej nieważności umowy o zamówienie publiczne, zawartej po przeprowadzeniu postępowania obarczonego określonymi w ustawie wadami – i zastąpienie jej sankcją względnej nieważności umowy. Tym samym uregulowania, które dotychczas powodowały, że umowa była nieważna z mocy samego prawa już od momentu jej zawarcia i na które każdy mógł się powoływać oraz które były stwierdzane jedynie deklaratoryjnym (potwierdzającym) wyrokiem sądu, mają zostać zastąpione sankcją, której zastosowanie wymaga konstytutywnego wyroku sądu unieważniającego umowę z przyczyn określonych w upzp. Unieważnienie takiej umowy przez sąd będzie odnosiło skutek od momentu jej zawarcia.
Jak podkreśla się w uzasadnieniu do projektu, proponowane rozwiązanie zwiększy pewność obrotu w ramach zamówień publicznych oraz jest konieczne z punktu widzenia wdrażanej w nowelizacji konstrukcji odstąpienia od unieważnienia umowy przez Krajową Izbę Odwoławczą (dalej: KIO). Ma też na celu umożliwienie dalszego wykonania zamówienia w okolicznościach przewidzianych w upzp. Możliwość kontynuowania wykonywania zamówienia (co jest szczególnie istotne w celu zapewnienia ciągłości wykonywania zadań publicznych przez zamawiających) przy bezwzględnej nieważności umowy byłoby niemożliwe.
Ponadto w projekcie przewiduje się, że umowa nie będzie podlegała unieważnieniu, jeżeli zamawiający:
• w trybie negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki będzie miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, opublikuje ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy oraz zawrze umowę odpowiednio po upływie 7 lub 10 dni od zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej,
• w dynamicznym systemie zakupów albo umowie ramowej będzie miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, przekaże informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, a umowa zostanie zawarta po upływie standstill (okresu zawieszenia).
Zgodnie z projektem, unieważnienia umowy będzie mógł żądać każdy, kto ma w tym interes. Unieważnienie umowy w przypadkach określonych w art. 146 ust. 1 upzp będzie dokonywane w postępowaniu toczącym się przed KIO lub sądem, w związku ze złożeniem odpowiednio: odwołania lub skargi do sądu. Będzie to dotyczyło również przypadków naruszenia przepisów upzp odnoszących się do zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki oraz zapytania o cenę. Natomiast Prezes UZP będzie uprawniony do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy, np. w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które nie tylko miało, ale także mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
W uzasadnieniu do projektu podkreśla się, że zaproponowane sformułowanie (tj. „mogło mieć wpływ”) ma służyć umożliwieniu unieważnienia umowy w przypadku braku możliwości formalnego (dowodowego) wykazania wpływu naruszenia przepisów upzp na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Omyłki w postępowaniu o udzielenie zamówenia publicznego>>
Tabela. Przyczyny nieważności umowy o zamówienie publiczne w ustawie i w projekcie
Andrzela Gawrońska-Baran
Podstawy prawne
• Ustawa z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 223, poz. 1655; ost.zm. Dz.U. z 2009 r. Nr 91, poz. 742)
• Projekt ustawy z 3 sierpnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (www.uzp.gov.pl)