Aukcja elektroniczna a oferta dodatkowa
Aukcja elektroniczna przewidziana przez przepisy p.z.p. nie stanowi odrębnego trybu udzielania zamówienia. Jest swego rodzaju dogrywką, dodatkowym sposobem oceny ofert złożonych w danym postępowaniu, której celem jest dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty. Musi ją zatem poprzedzić przeprowadzenie postępowania w tradycyjnej formie papierowej.
Cechą charakterystyczną postępowań, w których znajduje zastosowanie aukcja, jest to, że ocena ofert nie kończy się na ocenie dokonanej w tradycyjny sposób, przez komisję przetargową na podstawie złożonych w terminie ofert wykonawców. Ta ocena jest pierwszym etapem, po którym wykonawcy mogą w trakcie aukcji poprawić swoje oferty w tych aspektach, które są przedmiotem oceny w aukcji, a zamawiający uwzględni to w całościowej ocenie oferty.
Zobacz również: Kosztorys ofertowy - jak ocenić wartość 0 zł?
Zgodnie ze stanowiskiem KIO wyrażonym w wyroku z dnia 4 września 2013 r., sygn. akt KIO 2055/13 „oferty” złożone w toku aukcji to w istocie postąpienia – fragmenty oferty złożonej w terminie składania ofert, którymi wykonawcy konkurują w trakcie aukcji. Tym samym nadal jest to oferta, która została przez wykonawcę złożona w dniu składania ofert uzupełniona o nowe elementy zmienione w toku aukcji elektronicznej.
W tym kontekście istotnym jest dokonanie analizy charakteru prawnego oferty dodatkowej, o której mowa w art. 91 ust. 5 p.z.p. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym jedynym kryterium oceny ofert jest cena, nie można dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej ze względu na to, że zostały złożone oferty o takiej samej cenie, zamawiający wzywa wykonawców, którzy złożyli te oferty, do złożenia w terminie przez niego określonym ofert dodatkowych. Zaznaczyć przy tym należy, że przy wyborze najkorzystniejszej oferty na tym etapie postępowania, ocenie podlegać mogą wyłącznie oferty dodatkowe.
Treść ofert dodatkowych może zawierać jedynie zmianę cen i nie może dotyczyć innych elementów oferty. Zmiana cen może być natomiast wyłącznie ich obniżeniem w stosunku do oferty pierwotnej. Po złożeniu ofert dodatkowych zamawiający wybiera tę, która finalnie zawiera niższą cenę. Do rozstrzygnięcia postępowania niezbędne jest złożenie prawidłowej oferty dodatkowej przez co najmniej jednego wykonawcę. Składanie ofert dodatkowych jest czynnością jednorazową, a więc w przypadku ponownego "remisu", zamawiający, zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 5) p.z.p., musi unieważnić postępowanie.
Z porównania charakteru prawnego obu instytucji, tj. ofert składanych w aukcji elektronicznej i ofert dodatkowych wynika, że nie można ich utożsamiać. W szczególności, oferty składane w toku aukcji elektronicznej nie są ofertami w rozumieniu p.z.p., a „postąpieniami”. Tak też wynika z cyt. powyżej wyroku KIO, zgodnie z którym „Oferty w toku aukcji – postąpienia to fragmenty oferty złożonej w terminie składania ofert, którymi wykonawcy konkurują w trakcie aukcji. Oferta pierwotna nie wygasa, jest wiążąca w tej części, która nie jest przedmiotem postąpień. Taki wniosek należy wyprowadzić przede wszystkim z art. 91c ust. 4 p.z.p.”, a „Oferta wybrana, o której mowa w art. 80 ust. 2 p.z.p., to oferta pierwotna zmieniona o wartości ustalone w wyniku aukcji – nadal jest to oferta, która została przez wykonawcę złożona w dniu składania ofert uzupełniona o nowe elementy zmienione zgodnie z wolą ustawodawcy w toku aukcji elektronicznej.” Oferta dodatkowa jest z kolei nową ofertą, złożoną na wezwanie zamawiającego. Po złożeniu oferty dodatkowej, w postępowaniu o udzielenie zamówienia ocenie podlega wyłącznie ta oferta, a nie oferta pierwotna.
W konsekwencji uznać należy, iż nie jest uzasadnione potraktowanie aukcji elektronicznej, nawet z etapem „dogrywki”, jako wezwania wykonawców, którzy złożyli najkorzystniejsze oferty do złożenia oferty dodatkowej. W szczególności rozwiązania takiego nie przewidują same przepisy ustawy. Gdyby bowiem wolą ustawodawcy było uznanie etapu „dogrywki” aukcji elektronicznej za wezwanie wykonawców do złożenia oferty dodatkowej, należy przypuszczać, że ustawodawca przewidziałby takie rozwiązanie wprost w przepisach ustawy.
Podkreślenia wymaga również to, że ustawodawca nie wprowadził po stronie zamawiającego żadnej uznaniowości, nakładając na niego obowiązek wezwania do złożenia ofert dodatkowych w sytuacji, gdy więcej niż jeden wykonawca złożył najkorzystniejszą ofertę, a jedynym kryterium oceny ofert jest cena.
Należy sobie również zadać pytanie co w sytuacji, gdy w wyniku wezwania do złożenia ofert dodatkowych zostanie złożona więcej niż jedna oferta o najkorzystniejszej cenie. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 5) p.z.p. zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli w przypadkach, o których mowa w art. 91 ust. 5 p.z.p. , zostały złożone oferty dodatkowe o takiej samej cenie.
Przesłanka unieważnienia postępowania zapisana w art. 93 ust. 1 pkt 5) p.z.p. jest konsekwencją przepisu art. 91 ust. 5 p.z.p., zgodnie z którym, jeśli cena stanowiła jedyne kryterium oceny oferty, a co najmniej dwóch wykonawców zaproponowało wykonanie zamówienia za taką samą cenę, mogą oni złożyć dodatkowe, korzystniejsze propozycje cenowe. Mogą to jednak uczynić tylko raz. Jeśli złożone propozycje ponownie są identyczne, zamawiający nie może ich wezwać do kolejnego zaproponowania nowych cen i musi unieważnić postępowanie.
Przepis jest podstawą unieważnienia postępowania również wtedy, gdy dodatkową ofertę, ale z ceną taką samą jak cena poprzednich ofert, złoży tylko jeden wykonawca.
Przepis nie daje jednak odpowiedzi, jak powinien zachować się zamawiający, gdy żaden z wykonawców wezwanych do złożenia dodatkowych ofert nie złoży jej.
Przesłanka unieważnienia, która nie może być interpretowana rozszerzająco, mówi wprost o porównaniu złożonych ofert dodatkowych. Ich brak, nie pozwalając na skorzystanie z przesłanki, uniemożliwia w dalszym ciągu wybór oferty najkorzystniejszej - takie bowiem w świetle jedynego kryterium cenowego są dwie. Nie znajdzie w takiej sytuacji zastosowania przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p., gdyż wada jest co prawda niemożliwa do usunięcia, ale gdyby umowa została z którymkolwiek wykonawców zawarta, nie podlegałaby unieważnieniu w świetle zamkniętego katalogu przesłanek unieważniania umów zawartego w art. 146 p.z.p. W takiej sytuacji wyłącznie inne okoliczności, np. upływ terminu związania ofertami mogą spowodować, że postępowanie zostanie unieważnione na podstawie innej przesłanki.
Polecamy serwis: Zamówienia publiczne