W praktyce udzielania zamówień niejednokrotnie zarówno zamawiający, jak i wykonawcy mają problem z ustaleniem zakresu pojęcia rażąco niskiej ceny. Dlatego już na wstępie warto wskazać, że w orzecznictwie za ofertę z rażąco niską ceną uznaje się ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia.
O tym, czy cenę można uznać za rażąco niską, decyduje każdorazowo badanie, czy jest ona realna, tj. każdorazowe odniesienie danej ceny do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju zamówienia. W jednym bowiem przypadku kilkunastoprocentowa różnica cenowa pomiędzy złożonymi w postępowaniu ofertami może świadczyć o cenie rażąco niskiej, w innym zaś - wprost przeciwnie.
Przykładem rażąco niskiej ceny może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może też być świadome działanie wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji wykonawcy, co grozi nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości. Oferta z rażąco niską ceną to też oferta, która pozostaje w rażącej dysproporcji do oferowanego świadczenia, w sytuacji gdy realizacja zamówienia za taką cenę nie jest możliwa, oraz oferta, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy, naraża go na straty lub realizowanie zadania poniżej kosztów.
Najczęściej punktem odniesienia dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej jest ustalona przez zamawiającego cena za przedmiot zamówienia, tj. wartość zamówienia powiększona o VAT (por. wyrok KIO z 14 sierpnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 790/08). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych (dalej: upzp) wyraźnie bowiem wskazuje, że chodzi o odniesienie ceny do przedmiotu zamówienia. Nie można jednak arbitralnie stwierdzić, że cena rażąco niska to taka, która o określony procent różni się od wartości zamówienia. Zmawiający może bowiem ustalić wartość zamówienia z nienależytą starannością. Punktem odniesienia powinna być zatem wartość przedmiotu zamówienia, a nie kwota, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia. Wartości te powinny służyć tylko i wyłącznie podjęciu decyzji o tym, czy cena może być rażąco niska, i żądaniu wyjaśnień na podstawie art. 90 upzp. Nie mogą decydować o tym, że cena oferty jest ceną rażąco niską.
Przykład
Kosztorys nakładczy miał być sporządzony w celu wyliczenia ceny jednostkowej, jako podstawy obliczenia ceny całkowitej oferty. Zamawiający przy porównaniu ceny ofert brał pod uwagę ceny końcowe ofert.
Ceny ofert oraz ceny jednostkowe kształtowały się następująco: wykonawca H. - 26 527 680,00 zł, cena jedn. - 4,53 zł, R. - 27 464 640,00 zł, cena jedn. - 4,69 zł, E. - 29 168 541,39 zł, cena jedn. - 4,98 zł, P. - 31 013 255,39 zł, cena jedn. 5,30 zł. Z porównania tych cen wynika, że różnica pomiędzy ceną firmy H. a cenami pozostałych ofert, zwłaszcza oferty R., nie jest znaczna, a na pewno nie jest to różnica, którą można uznać za rażącą. Cena oferty H. jest niższa od cen pozostałych ofert oraz wartości zamówienia oszacowanej przez zamawiającego, ale nie rażąco.
Jeżeli cena oferty nie odbiega od wartości zamówienia, ale różni się w sposób rażący od innych cen, zamawiający powinien w pierwszej kolejności dokonać analizy, czy przyjęta przez niego wartość zamówienia (powiększona o VAT) była określona z należytą starannością. Jeżeli okaże się, że została ustalona z nienależytą starannością, zamawiający nie powinien jej brać pod uwagę jako punktu odniesienia dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej. Nie może być brana pod uwagę jako przesłanka dla odrzucenia oferty sytuacja, gdy np. cena jest rażąco niska na niewielki zakres czynności technologicznych wykonawcy, ale zachodzi jednocześnie inna przesłanka - cena oferty nie odbiega rażąco od cen rynkowych i od ogólnej kwoty, jaką zamawiający przewidział na sfinansowanie zamówienia.
W przypadku przeprowadzania przez zamawiającego kilku odrębnych postępowań na określone usługi lub dostawy powtarzające się okresowo czy też udzielania zamówień w częściach, punktem odniesienia dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej nie jest ustalona wartość tych zamówień (łączna), ale wartość odzwierciedlająca zakres zamówienia będącego przedmiotem odrębnego postępowania. Nie można zatem sumować ofert różnych wykonawców, wybranych w poszczególnych częściach zamówienia, i przez odniesienie ich sumy do wartości szacunkowej zamówienia stawiać zarzutu rażąco niskiej ceny.
ETS o rażąco niskiej cenie
Za sprzeczne z upzp traktuje się automatyczne uznanie ceny za rażąco niską i odrzucenie z tego powodu oferty bez możliwości wykazania, że jest ona rzetelna. Potwierdza to orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (np. wyrok z 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 Constanzo), w którym podkreślono, że: sprzeczne z zasadą wspierania rzeczywistej konkurencji w zamówieniach publicznych jest automatyczne, wyłącznie na podstawie arytmetycznego kryterium, uznawanie za rażąco niskie i odrzucenie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu (np. tańszych o więcej niż 10% od średniej ceny wszystkich złożonych ofert albo poniżej wartości szacunkowej ustalonej przez zamawiającego), bez podania oferentom możliwości wykazania, że ich oferta jest rzetelna.
Wezwanie do wyjaśnień
Obowiązek złożenia przez wykonawcę wyjaśnień i dowodów dotyczących ceny zachodzi wtedy, gdy zamawiający poweźmie wątpliwość co do tego, czy cena nie jest rażąco niska. Wtedy zamawiający obowiązany jest zwrócić się do wykonawcy o szczegółowe wyjaśnienie powodów zaproponowania tak niskiej ceny. Zaproponowanie przez wykonawcę w ofercie na poszczególne części zamówienia cen np. dwukrotnie i trzykrotnie niższych od cen innego wykonawcy, a także wielokrotnie niższych od szacowanych wartości przez zamawiającego, powinno wzbudzić wątpliwości zamawiającego.
Z ORZECZNICTWA
Zaniechanie przez zamawiającego żądania złożenia wyjaśnień, w przypadku gdy zostały złożone 3 najtańsze oferty, odbiegające od siebie w zakresie cen w granicach 16%, i gdy cena ofertowa jest wyższa od tej, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, nie może być kwalifikowane jako działanie naruszające przepis upzp.
(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 28 grudnia 2007 r., sygn. akt KIO/UZP 1453/07).
Zgodnie z art. 90 ust. 2 upzp zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności:
• oszczędność metody wykonania zamówienia,
• wybrane rozwiązania techniczne,
• wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy,
• oryginalność projektu wykonawcy,
• wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Powyższy katalog czynników będących podstawą oceny wyjaśnień nie jest wyczerpujący. Zamawiający może brać pod uwagę również inne obiektywne czynniki, jeżeli zawarte są one w wyjaśnieniach przedłożonych przez wykonawców.
Oceny wyjaśnień dokonuje się zgodnie z ogólnymi zasadami rządzącymi oceną dowodów, tj. z uwzględnieniem aktualnego stanu wiedzy, zasad doświadczenia życiowego i poprawnego rozumowania. Wyjaśnienia w trybie art. 90 upzp dają wykonawcy możliwość uchronienia się przed odrzuceniem oferty. Jednocześnie to na zamawiającym ciąży obowiązek dokonania odpowiednio ich wnikliwej analizy.
ZAPAMIĘTAJ!
Dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
(por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 5 stycznia 2007 r., sygn. akt V Ca 2214/06)
Odrzucenie oferty z rażąco niską ceną
Zamawiający odrzuca ofertę dopiero wówczas, gdy na podstawie dokonanej oceny wyjaśnień dojdzie do wniosku, że cena jest rażąco niska (np. w sytuacji, gdy wykonawca zaprezentował ogólnikowe wyjaśnienia, że „wszystkie ceny obliczono z należytą starannością i zawierają one wszystkie koszty świadczenia”). Przyjęcie przez zamawiającego wyjaśnień dotyczących kalkulowania ceny (podejrzenie rażąco niskiej), które nie odpowiadają jego żądaniom i nie zawierają odpowiedzi na jego pytanie, stanowi naruszenie obowiązku wynikającego z art. 90 ust. 3 upzp. Natomiast nieodrzucenie oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień, jakich zażądał zamawiający w zakresie zaoferowanej ceny, może stanowić naruszenie zasady równego traktowania wykonawców.
Jeżeli zamawiający uzna wyjaśnienia za wystarczające, brak jest podstaw do wyciągnięcia konsekwencji w stosunku do wykonawcy w postaci odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 upzp.
Przykład
Zamawiający powziął wątpliwość co do przedstawionej przez wykonawcę ceny. W porównaniu z kwotą, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, zaoferowana przez wykonawcę cena wydała mu się niska, ponieważ stanowiła ok. 58% tej kwoty. W odpowiedzi na żądanie złożenia wyjaśnień wykonawca wskazał, że remont urządzeń pralniczych przeprowadzi przy pomocy własnej brygady, w związku z czym w kalkulacji ceny pominął koszty robocizny. Remont ten, w porównaniu z pozostałą częścią przedmiotu zamówienia, która dotyczy tylko usług pralniczych, ma marginalne znaczenie.
Dlatego za dopuszczalną i mieszczącą się w granicach uczciwej konkurencji należy uznać rezygnację wykonawcy z obciążenia zamawiającego kosztami robocizny. Za przekonujące zamawiający uznał również wyjaśnienia wykonawcy odnośnie do obciążania zamawiającego kosztami części niezbędnych do wykonania remontu na zasadzie refakturowania. Wykonawca wyjaśnił także, że wysokość zaoferowanej przez niego ceny ma związek z zamiarem wprowadzenia usługi prania od klientów zewnętrznych w ilości 35 000 kg miesięcznie, z czego uzyska znaczne dochody. Zamawiający, kalkulując koszty sfinansowania zamówienia, nie brał pod uwagę m.in. tej ostatniej opcji przedstawionej przez wykonawcę i w związku z tym uznał projekt wykonawcy za oryginalny.
W postępowaniach o udzielenie zamówienia powyżej progów unijnych przepisy upzp nakładają na zamawiającego obowiązek zawiadomienia Prezesa UZP oraz Komisji Europejskiej o odrzuceniu ofert, które według zamawiającego zawierały rażąco niską cenę z powodu udzielenia pomocy publicznej, a wykonawca w terminie wyznaczonym przez zamawiającego nie udowodnił, że pomoc ta jest zgodna z prawem.
Andrzela Gawrońska-Baran
Podstawa prawna
• Ustawa z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.U. z 2007 r. Nr 232, poz. 1655; ost.zm. Dz.U. z 2009 r. Nr 19, poz. 101)