Zgodnie z brzmieniem art. 24f ust. 1 ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym, „radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności”.
Ustawa o samorządzie gminnym nie definiuje pojęcia „działalność gospodarcza”. Dlatego, opierając się na założeniu spójności systemu prawnego, definicję „działalności gospodarczej” należy zaczerpnąć z ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej. Zgodnie z brzmieniem art. 2 tej ustawy, „działalność gospodarcza” to zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Należy również zauważyć, iż ustawodawca, definiując w art. 2 pojęcie „działalności gospodarczej”, nie posłużył się już zwrotem „w rozumieniu ustawy”, jak miało to miejsce w poprzednim stanie prawnym, tj. w art. 2 ust. 1 ustawy - Prawo działalności gospodarczej. Oznacza to, że przewidziana w art. 2 obecnie obowiązującej ustawy definicja działalności gospodarczej powinna być traktowana jako powszechnie obowiązujące rozumienie tego pojęcia w polskim systemie prawnym. Treść definicji zawartej w art. 2 daje podstawę, by przyjąć, iż dla uznania określonej działalności za działalność gospodarczą konieczne jest łączne spełnienie trzech warunków - dana działalność musi być działalnością:
l zarobkową
l wykonywaną w sposób zorganizowany oraz
l wykonywaną w sposób ciągły.
Na potrzeby dalszych rozważań przyjmuję, że działalność prowadzona przez autora pytania spełnia kumulatywnie wszystkie przesłanki wymienione w art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.
Zakaz, o którym mowa w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, dotyczy działalności gospodarczej wykonywanej „z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy”. Mieniem komunalnym, zgodnie z brzmieniem art. 43 ustawy o samorządzie gminnym, jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw. Zachodzi pytanie, czy, jak wynika z porównania wymienionych przepisów, zakaz obejmuje jedynie prowadzenie działalności gospodarczej przez radnego z wykorzystywaniem mienia bezpośrednio samej gminy, czy również wykorzystywanie mienia innych gminnych osób prawnych, skoro gmina, na mocy art. 30 i in. ustawy o samorządzie gminnym, ma konkretne kompetencje do gospodarowania nim w sposób wiążący również dla bezpośredniego właściciela.
Zostało zauważone w literaturze, że w pierwotnej redakcji art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym nie było użyte sformułowanie „...nie mogą prowadzić działalności... z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy”, lecz tylko „mienia komunalnego”. Słowo „gminy” znalazło się w tym przepisie dopiero na mocy nowelizacji z 11 kwietnia 2001 r. W ocenie autorów komentarza, był to zabieg celowy ustawodawcy, a jego wymowa jest jednoznaczna - przepis art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym nie zabrania obecnie radnym prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia innego niż stanowiące bezpośrednio własność gminy (por. Komentarz do ustawy o samorządzie gminnym, praca zbiorowa pod redakcją Pawła Chmielnickiego, „LexisNexis”, Warszawa 2004, str. 199). Również w wyroku z 6 października 2004 r. (sygn. akt 481/04, opubl. LEX 160765) WSA w Warszawie stwierdził, że „przez mienie komunalne gminy, o jakim mowa w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, należy rozumieć tylko mienie, którym gmina może swobodnie dysponować”.
Wątpliwości może budzić również sformułowanie „wykorzystywanie” użyte w omawianym przepisie ustawy o samorządzie gminnym, które nie znajduje odpowiednika w istniejącym katalogu praw podmiotowych. Wykorzystywać to użyć czegoś do określonego celu z pożytkiem dla siebie, uzyskać jakąś korzyść z czegoś, używając tego (Mały słownik języka polskiego, PWN, Warszawa 1999).
Przepis art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym nie precyzuje, czy zakaz wykorzystywania mienia komunalnego gminy przez radnego powinien mieć charakter stały, periodyczny, czy też nawet jednorazowy fakt wykorzystania mienia komunalnego gminy przez radnego stanowi naruszenie tego przepisu. Ustawodawca nie wypowiada się wprost, czy zakazane jest jedynie takie wykorzystywanie mienia komunalnego gminy, które ma podstawę prawną, czy objęte zakazem są także przypadki braku takiej podstawy. Poza regulacją ustawową pozostaje również kwestia, czy zakaz wykorzystywania mienia komunalnego, o którym mowa w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, musi mieć charakter odpłatny, czy też obejmuje również przypadki, gdy wykorzystywanie mienia komunalnego gminy jest nieodpłatne. Należy w moim przekonaniu przychylić się do zdania zaprezentowanego w przywołanym wyżej Komentarzu do ustawy o samorządzie gminnym, że „z braku ustawowego zróżnicowania należy przyjąć, że chodzi w tym przypadku o wszelkie przypadki wykorzystywania mienia gminy”. Oznacza to, że nawet w przypadku jednorazowego wykorzystania mienia komunalnego gminy, do którego dochodzi na przykład w wyniku zawartej umowy, która ma charakter odpłatny lub nieodpłatny, a także w przypadku, gdy do wykorzystania mienia komunalnego gminy dojdzie bez istnienia jakiejkolwiek podstawy prawnej, ma miejsce naruszenie art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym.
W świetle wcześniejszych wyjaśnień należy przyjąć, że zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia problemu Czytelnika ma ustalenie, czy wykorzystywanie mienia komunalnego gminy ma miejsce w przypadku, gdy mienie, które zamierza wykorzystać dla swej działalności radny, jest bezpośrednim mieniem gminy, czy też gmina nie jest bezpośrednim właścicielem tego mienia. Mając na względzie wyrażony wcześniej pogląd, zgodnie z którym art. 24f ust. 1, w brzmieniu obecnie obowiązującym, nie zabrania radnym prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia innego niż stanowiące bezpośrednio własność gminy, zakaz wykorzystania mienia nie dotyczyłby sytuacji, w której mieniem komunalnym gminy byłoby mienie Miejskiego Domu Kultury. Przepis art. 9 ust. 1 ustawy 25 października 1991 r. o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej stanowi, że jednostki samorządu terytorialnego organizują działalność kulturalną, tworząc samorządowe instytucje kultury, które uzyskują osobowość prawną i mogą rozpocząć działalność z chwilą wpisu do rejestru prowadzonego przez organizatora (art. 14 wymienionej ustawy). Mienie Miejskiego Domu Kultury jest zatem mieniem gminnej osoby prawnej, co przyjmując dotychczasowe rozumowanie, zezwalałoby na wykorzystywanie go przez radnego, bez narażania się na sankcję, o której mowa w art. 24f ustawy o samorządzie gminnym.
Leszek Trepka
PODSTAWA PRAWNA:
l Ustawa z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2001 r. nr 142, poz. 1591 z późn. zm.)
l Ustawa z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. nr 173, poz. 1807 z późn. zm.)
l Ustawa z 25 października 1991 r. o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej (Dz.U. z 2001 r. nr 13, poz. 123 z późn. zm.)