TEZA
Zamawiający w rozumieniu Dyrektywy 2004/17/WE ma obowiązek stosowania procedury określonej w tej dyrektywie wyłącznie w przypadku zamówień udzielanych w celu wykonywania tzw. działalności sektorowej. Podmiotem prawa publicznego w świetle dyrektyw 2004/17 i 2004/18 jest każdy podmiot, który, po pierwsze, został ustanowiony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego, po drugie, posiada osobowość prawną i, po trzecie, jest finansowany w przeważającej części przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego, albo taki, którego zarząd podlega nadzorowi ze strony tych podmiotów; albo taki, w którym ponad połowa członków organu administrującego, zarządzającego lub nadzorczego została wyznaczona przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego.
Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 10 kwietnia 2008 r.
SYGN. AKT C393/06
STAN FAKTYCZNY
Spółka Fernwärme Wien została utworzona w celu dostarczania energii cieplnej poprzez miejską sieć ciepłowniczą w Wiedniu. Spółka miała osobowość prawną i należała w całości do miasta Wiedeń, które powoływało i odwoływało zarząd oraz członków rady nadzorczej przedsiębiorstwa oraz udziela im absolutorium. Równocześnie z działalnością z zakresu ciepłownictwa miejskiego Fernwärme Wien zajmowała się też projektowaniem instalacji chłodniczych dla większych przedsięwzięć budowlanych. W ramach tej działalności konkurowała z innymi firmami. Fernwärme Wien zorganizowała przetarg na budowę instalacji chłodniczej dla projektu centrum biurowo-handlowego w Wiedniu, podając, iż do tego przetargu nie stosuje się austriackiego prawa zamówień publicznych. Firma Ing. Aigner wzięła udział w tym przetargu, składając ofertę. Jednak zamawiający poinformował ją, że nie będzie rozpatrywał jej oferty bo zawierała ona niekorzystne elementy. Firma Ing. Aigner zakwestionowała tę decyzję przed sądem krajowym, podnosząc, iż należało zastosować wspólnotowe przepisy z zakresu zamówień publicznych.
Sąd krajowy zauważa, że działalność Fernwärme Wien związana z eksploatacją stałej miejskiej sieci ciepłowniczej bezsprzecznie podlega zakresowi przedmiotowemu Dyrektywy 2004/17. Natomiast jej działalność dotycząca instalacji chłodniczych nie podlega zakresowi tej Dyrektywy. W związku z tym sąd zastanawia się, czy ta druga część działalności również podlega przepisom tej dyrektywy. Wobec wątpliwości w tej sprawie sąd zwrócił się z pytaniem prejudycjalnym do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.
UZASADNIENIE
Według sądu podmiot zamawiający w rozumieniu Dyrektywy 2004/17 ma obowiązek stosowania procedury określonej w tej dyrektywie wyłącznie w przypadku udzielania zamówień związanych z działalnością sektorową. Zatem Dyrektywa 2004/17 ma zastosowanie nie tylko do podmiotów zamawiających będących instytucjami zamawiającymi, lecz również do podmiotów będących przedsiębiorstwami publicznymi lub przedsiębiorstwami, które korzystają z praw specjalnych lub wyłącznych przyznanych przez właściwy organ państwa członkowskiego, o ile każdy z tych podmiotów prowadzi działalność sektorową.
Według sądu podmiot taki, jak Fernwärme Wien należy uznać za podmiot prawa publicznego w rozumieniu Dyrektywy 2004/17 i Dyrektywy 2004/18. Obie dyrektywy zawierają identyczną definicję pojęcia podmiot prawa publicznego. Z przepisów tych wynika, że podmiotem prawa publicznego jest każdy podmiot, który, po pierwsze, został ustanowiony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego, po drugie, posiada osobowość prawną i po trzecie, jest finansowany w przeważającej części przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego, albo taki, którego zarząd podlega nadzorowi ze strony tych podmiotów, albo taki, w którym ponad połowa członków organu administrującego, zarządzającego lub nadzorczego została wyznaczona przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego. Dwa ostatnie kryteria są spełnione, skoro Fernwärme Wien posiada osobowość prawną, a miasto Wiedeń jest właścicielem całości jej kapitału i kontroluje jej zarząd gospodarczy i finansowy. Należy też uznać, że podmiot ten został stworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego. Fernwärme Wien została utworzona w szczególnym celu dostarczania energii cieplnej poprzez miejską sieć ciepłowniczą. Nie ma znaczenia, że poza zadaniami w interesie ogólnym spółka wykonuje również inną działalność w celach zarobkowych, jeżeli nadal zajmuje się zaspokajaniem potrzeb w interesie ogólnym, które ma on szczególny obowiązek zaspokajać.
Według sądu, zamówienia udzielane przez podmiot będący podmiotem prawa publicznego w rozumieniu dyrektyw 2004/17 i 2004/18, mające związek z wykonywaniem działalności sektorowej, powinny podlegać procedurom przewidzianym w tej Dyrektywie 2004/17. Natomiast wszystkie inne zamówienia udzielane przez ten podmiot w związku z inną działalnością podlegają procedurom określonym w Dyrektywie 2004/18. Każda z tych dwóch dyrektyw ma zastosowanie, bez rozróżnienia między działalnością prowadzoną przez ten podmiot w celu wypełnienia swojego zadania zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym oraz działalnością prowadzoną w warunkach konkurencji, nawet przy takim prowadzeniu księgowości, które ma na celu rozdział sektorów działalności tego podmiotu, aby uniknąć krzyżowego finansowania między tymi sektorami.
EWA GRĄCZEWSKA-IVANOVA
OPINIA
TOMASZ JANAS
radca prawny z Kancelarii Clifford Chance
Wydany 10 kwietnia 2008 r. wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości jest istotny co najmniej z dwóch względów. Po pierwsze, zawiera on interpretację sytuacji prawnej podmiotów prowadzących dwa rodzaje działalności tzn. działalności regulowanej przepisami tzw. Dyrektywy sektorowej (2004/17) oraz Dyrektywy klasycznej (2004/18). Ponadto ETS po raz kolejny wypowiedział się na temat budzącej szereg sporów definicji podmiotu prawa publicznego (występującego na gruncie obu dyrektyw).
Zgodnie z wyrokiem, procedury określone w Dyrektywie 2004/17 stosuje się tylko w przypadku, gdy zamówienie jest udzielane w celu wykonywania tzw. działalności sektorowej. Inne zamówienia powinny podlegać zwykłym procedurom (o ile spełnione byłyby oczywiście właściwe przesłanki). Analogiczne uregulowanie znajduje się de facto w polskiej ustawie Prawo zamówień publicznych. Przyznać jednak trzeba, iż w wielu sytuacjach jednoznaczne rozstrzygnięcie, czy dane zamówienie jest udzielane w celu wykonywania działalności sektorowej jest niezwykle trudne. Ponadto warto zwrócić uwagę, że zgodnie z Dyrektywą 2004/17, jeżeli dane zamówienie obejmuje kilka rodzajów działalności, podlega ono zasadom dotyczącym tej działalności, która stanowi działalność główną. Odnosząc się do pojęcia podmiotu prawa publicznego, ETS zwrócił uwagę, iż dla oceny, czy realizowane przez dany podmiot prawa publicznego potrzeby są potrzebami o charakterze powszechnym, niemającym charakteru przemysłowego lub handlowego (w wyniku czego materializuje się obowiązek stosowania procedur dotyczących zamówień publicznych) należy brać pod uwagę m.in. stan rzeczy istniejący w momencie utworzenia danego podmiotu. Teza ta, w moim przekonaniu, z uwagi na postępujący rozwój życia społeczno-gospodarczego może budzić poważne wątpliwości. Po drugie, dla tego rodzaju oceny nie ma znaczenia fakt, że nawet teoretycznie potrzeby te mogą być realizowane przez podmiot prywatny, jeżeli zazwyczaj z uwagi na interes ogólny państwo decyduje się na ich zaspokajanie, bądź też wywiera na ich zaspokajanie znaczący wpływ.