Na podstawie warunków sformułowanych przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.) przedsiębiorcy przygotowują swoje oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Bardzo istotne jest, aby postanowienia s.i.w.z. - na których opiera się całe postępowanie przetargowe - były precyzyjne i jednoznaczne. Choć wszelkie wątpliwości powinny być, w granicach prawa, rozstrzygane na korzyść wykonawców, trzeba jednak pamiętać, że zapisy s.i.w.z. ostatecznie interpretuje twórca dokumentu, czyli zamawiający.
Wyjaśnianie wymagań
W razie wątpliwości wykonawcy mają prawo zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienia i doprecyzowanie niezrozumiałych zapisów w s.i.w.z. Zamawiający ma obowiązek udzielić im odpowiedzi tylko wtedy, gdy zapytania zostaną mu przekazane nie później niż szóstego dnia przed terminem otwarcia ofert, przy czym obliczając ten termin nie bierze się pod uwagę dnia otwarcia ofert.
Wyjątkowo w przypadku przetargu ograniczonego oraz negocjacji z ogłoszeniem prowadzonych w trybie pilnym można zwracać się o wyjaśnienia co najmniej cztery dni przed terminem składania ofert. Przy obliczeniach liczy się to, kiedy treść zapytań dotrze do zamawiającego w ten sposób, aby mógł się zapoznać z ich treścią, a nie kiedy zostały one nadane na poczcie.
KIEDY BEZ ZMIAN
Nie można modyfikować s.i.w.z. w zakresie:
l kryteriów oceny ofert,
l warunków udziału w postępowaniu,
l sposobu oceny tych warunków.
Na wniosek złożony w terminie zamawiający musi niezwłocznie - czyli bez zbędnej zwłoki, możliwie najszybciej - udzielić wyjaśnień, tak aby można było złożyć oferty odpowiadające wymaganiom zamawiającego. Natomiast na wniosek złożony po terminie zamawiający może, ale nie musi udzielić odpowiedzi. Wyjaśnienia zamawiającego powinny stanowić wyczerpującą odpowiedź na zadane pytanie. Ich treść należy obowiązkowo przekazać wszystkim wykonawcom, którzy otrzymali s.i.w.z., jednak bez ujawniana źródła zapytania. W przypadku udostępniania s.i.w.z. na stronie internetowej zamawiający powinien również zamieścić odpowiedź na stronie. Należy pamiętać, że wyjaśnianie s.i.w.z. lub odmowa (zaniechanie) udzielenia odpowiedzi stanowi jedną z czynności zamawiającego, na którą wykonawcy mogą wnieść protest.
W przypadku wielu niejasności w s.i.w.z. najlepiej zwołać specjalne zebranie wszystkich wykonawców. Należy podkreślić, że zwołanie zebrania stanowi uprawnienie, a nie obowiązek zamawiającego. Jeśli jednak zamawiający zdecyduje się na tę formę udzielania wyjaśnień, musi poinformować o swym stanowisku wszystkich wykonawców, którym przekazał s.i.w.z. Natomiast, jeśli s.i.w.z. zamieszczono na stronie internetowej, to zmawiający musi również tam zamieścić informacje o pytaniach i udzielonych na nie odpowiedziach.
Modyfikacja postanowień
W każdym czasie przed upływem terminu składania ofert zmawiający może zmodyfikować s.i.w.z. Możliwość taka podlega jednak rygorystycznym ograniczeniom. Przede wszystkim modyfikacja może nastąpić w szczególnie uzasadnionych przypadkach i nie możne dotyczyć kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu spełniania tych warunków. Każda modyfikacja np. kryteriów oceny ofert stanowi naruszenie przepisów skutkujące nieważnością postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 prawa zamówień publicznych. Nie zdefiniowane zostało dokładnie pojęcie szczególnie uzasadnionych przypadków, ale z orzecznictwa arbitrów wynika, że chodzi tu przede wszystkim o powody natury ekonomicznej lub finansowej.
Wyjątkowo w trybie negocjacji z ogłoszeniem zamawiający może po zakończeniu negocjacji, a przed zaproszeniem do składania ofert, doprecyzować lub uzupełnić s.i.w.z., jednak tylko w zakresie, w jakim s.i.w.z. była przedmiotem poufnych negocjacji. Zmiany te w żadnym razie nie mogą prowadzić do istotnej zmiany przedmiotu zamówienia lub pierwotnych warunków zamówienia.
Modyfikację s.i.w.z. zmawiający musi przekazać niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym wydał s.i.w.z., a przypadku zamieszczenia s.i.w.z. na tronie internetowej zamieszcza modyfikację także na tej stronie. Dokonanie wyjaśnień i zmiana s.i.w.z. mogą zostać dokonane jedną czynnością zamawiającego. A o tym, czy wyjaśnienia s.i.w.z. stanowią modyfikację s.i.w.z. decyduje treść pisma zamawiającego, a nie jego nazwa lub podana podstawa prawna.
Dodatkowy czas
Jeśli modyfikacja powoduje konieczność wprowadzenia zmian w ofertach, zamawiający ma obowiązek przedłużyć termin składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia odpowiednich zmian. To zamawiający ocenia, ile czasu potrzeba wykonawcom na dokonanie zmian w treści ofert, jednak jeśli ustali zbyt krótki termin, wykonawcy mogą wnieść protest na czynność przedłużenia terminu składania ofert. W przypadku postępowań, których wartość jest większa niż tzw. progi unijne ustalony przez zamawiającego termin nie może być krótszy niż siedem dni. Żaden przepis natomiast nie wskazuje, ile powinien wynosić dodatkowy termin w postępowaniach o mniejszej wartości. Uznaje się, że w takim przypadku dodatkowy termin może być krótszy niż siedem dni, ale minimum musi wynosić dwa dni. Zamawiający przedłużając termin składania ofert powinien wziąć pod uwagę oprócz wartości zamówienia również inne okoliczności, np. rodzaj zamówienia. Zaleca się jednak, aby przekraczanie okresu siedmiu dni stanowiło, z uwagi na zasadę sprawności postępowania, raczej wyjątek. W jednym postępowaniu zamawiający może wielokrotnie modyfikować s.i.w.z. i nie ma obowiązku przedłużania za każdym razem terminu na złożenie ofert o kolejne siedem dni.
W razie przedłużenia terminu składania ofert zamawiający ma obowiązek powiadomić o tym wszystkich wykonawców, którym przekazał s.i.w.z., a w przypadku zamieszczenia s.i.w.z. na stronie internetowej również podaje tę informację na tej stronie.
PRZYKŁAD
JAK OBLICZYĆ TERMIN NA WNIESIENIE ZAPYTAŃ
28.01 - termin składania ofert (nie uwzględnia się tego dnia przy obliczeniach)
23.01 - piąty dzień przed terminem składania ofert, jeśli w tym dniu lub później wpłynie zapytanie, zamawiający nie ma obowiązku odpowiedzieć
22.01 - szósty dzień przed terminem składania ofert, jeśli w tym dniu lub wcześniej wpłynie zapytanie zamawiający ma obowiązek wyjaśnić s.i.w.z.
PRZYKŁAD
NIEDOZWOLONA MODYFIKACJA S.I.W.Z.
KRUS ogłosił przetarg na ubezpieczenie swego majątku od odpowiedzialności cywilnej. Dwie firmy wniosły protesty na zapisy s.i.w.z. Szczególne zastrzeżenia wzbudził wymóg posiadania polisy OC na minimum 150 mln zł. KRUS zgodził się z tym zarzutem i zmodyfikował s.i.w.z., wykreślając punkt dotyczący polisy OC. W zakresie nieuwzględnionych zarzutów wykonawcy wnieśli odwołanie do prezesa UZP.
Wniosek:
Zespół arbitrów stwierdził, że przetarg należy unieważnić, dlatego że KRUS wykreślając z s.i.w.z. obowiązek posiadania polisy OC na minimum 150 mln zł dokonał niedozwolonej modyfikacji treści s.i.w.z. Zgodnie z art. 38 ust. 5 p.z.p. zmiana s.i.w.z. nie może dotyczyć kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich spełniania. W tym przypadku zamawiający zmienił warunki podmiotowe dopuszczające wykonawców do udziału w przetargu. Postępowanie jest więc obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, więc z mocy art. 93 ust. 1 pkt 7 prawo zamówień publicznych skutkuje to unieważnieniem postępowania.
Sygn. akt UZP/ZO /0-414/07 oraz UZP/ZO/0-421/07
EWA GRĄCZEWSKA-IVANOVA
ewa.graczewska-ivanova@infor.pl
PODSTAWA PRAWNA
l Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2006 r. nr 164, poz. 1163 ze zm.).