Artykuł 36 ustawy Prawo zamówień publicznych wymienia minimalną treść, jaką powinna zawierać specyfikacja istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.). Są to ogólne wymagania, które zamawiający każdorazowo będzie konkretyzował dla potrzeb przygotowywanego postępowania. Jakich zapisów powinien unikać i jakie zapisy najczęściej podważają wykonawcy w składanych protestach?
Zamawiający powinien przede wszystkim uważać, aby nie naruszyć warunków udziału w postępowaniu. Nie można bowiem określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję - art. 22 ust. 2 prawa zamówień publicznych. W szczególności poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu niewspółmiernie wysokich w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W jednym ze swoich wyroku zespół arbitrów (sygn. akt UZP/ZO/0-1543/06) w związku z wyżej wymienionym uchybieniem uznał, że postępowanie wszczęte przez zamawiającego jest obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co skutkuje unieważnieniem postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 prawa zamówień publicznych.
Trzeba również pamiętać, aby opis przedmiotu zamówienia nie ograniczał uczciwej konkurencji poprzez wskazanie znaków towarowych bez dodania wyrazów lub równoważne, czy też przez niejednoznaczne i niewystarczająco wyczerpujące zapisy. W tym przypadku może dojść do naruszenie art. 29 prawa zamówień publicznych.
W dwóch wyrokach zespół arbitrów (sygn. akt UZP/ZO/0-122/07 oraz UZP/ZO/0-131/07) stwierdził, że przedmiot zamówienia należy opisać w sposób wyczerpujący i precyzyjny bez względu na to, jak obszerny będzie ten opis i nie można stwierdzić, iż wykonawca zobowiązany jest do wykonania wszystkich innych prac niewyszczególnionych w załączniku nr 2 do s.i.w.z.
Zamawiającemu nie wolno określać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Oznacza to konieczność eliminacji z określenia przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać na konkretnego wykonawcę (...). W każdym przypadku posłużenia się znakiem towarowym, patentem lub wskazaniem pochodzenia zamawiający zobowiązany jest do zawarcia klauzuli dopuszczającej składanie ofert równoważnych przez zamieszczenie wyrazów lub równoważne, nie gorsze niż - sygn. akt UZP/ZO/0-919/06.
W trakcie postępowania w sprawie zamówienia publicznego może dojść również do rażącego naruszenia równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie zasady swobody umów w wyniku przyznania zamawiającemu prawa do jednostronnej zmiany umowy oraz jednostronnej kontroli umowy. Chodzi tu o naruszenie art. 5 oraz 3531 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 prawa zamówień publicznych.
Zespół arbitrów w swoich dwóch orzeczeniach uznał, że (...) kara umowna powinna być odniesiona do faktu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, a zatem nie można naliczać kar umownych jeszcze przed upływem terminu na wykonanie zobowiązania i w tym zakresie zamawiający powinien zmienić s.i.w.z. oraz podziela argumenty odwołującego, że sposób waloryzacji cen powinien być określony w umowie na wykonanie zamówienia, a nie dopiero negocjowany w trakcie realizacji zamówienia, zatem zamawiający w sposób jednoznaczny powinien określić go w s.i.w.z. Sygn. akt UZP/ZO/0-122/07 oraz
UZP/ZO/0-131/07.
WNIOSEK
Zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Trzeba również pamiętać, aby opis przedmiotu zamówienia nie ograniczał uczciwej konkurencji.
MAREK LUBIENIECKI
Kancelaria Zamówień Publicznych
PODSTAWA PRAWNA
l Art. 14, 22, 29, 93 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2006 r. nr 164, poz. 1163 ze zm.).