Odpowiedź: Żeby wykluczyć wykonawcę z postępowania, muszą wystąpić łącznie 3 warunki (art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych; dalej: Pzp).:
1) wykonawca bezpośrednio wykonywał czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania albo posługiwał się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności,
2) zachodzi bezpośredni związek pomiędzy wykonywaniem przez wykonawcę czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania a czynnością sporządzenia samej oferty (istnieje związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy czynnościami związanymi z przygotowaniem postępowania o zamówienie publiczne a czynnością sporządzenia oferty),
3) udział wykonawcy w postępowaniu musi utrudniać uczciwą konkurencję.
Uzasadnienie: Na zamawiającym planującym wykluczenie z postępowania wykonawcy ciąży obowiązek ustalenia, czy wykonawca:
1) bezpośrednio wykonywał czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania albo
2) posługiwał się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności.
W przypadku wykluczenia wykonawcy zamawiający powinien uzasadnić przyczyny wykluczenia i wykazać m.in., że:
1) istnieje związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy realizowanymi przez wykonawcę czynnościami związanymi z przygotowaniem postępowania o zamówienie publiczne a czynnością sporządzenia oferty,
2) wykonawca, posługując się w celu sporządzenia oferty osobą uczestniczącą w dokonywaniu czynności związanych z przygotowaniem postępowania, utrudnił uczciwą konkurencję (np. miał przewagę konkurencyjną nad innymi wykonawcami).
Uzasadniając przyczyny wykluczenia, zamawiający powinien także wziąć pod uwagę, czy wiedza zdobyta w związku z przygotowaniem postępowania dała przewagę wykonawcy nad pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co ma możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach albo posiada informacje dodatkowe o okolicznościach związanych z realizacją zamówienia. Dla ustalenia wystąpienia naruszenia konkurencji istotne znaczenie ma zakres informacji pozyskanych przez wykonawcę, a także stopień trudności przygotowania oferty.
Uzasadnienie wykluczenia
Zamawiający ma obowiązek przygotować uzasadnienie wykluczenia wykonawcy:
1) prawne i
2) faktyczne.
Uzasadnienie faktyczne wykluczenia wykonawcy powinno zawierać wskazanie:
• faktów, które zamawiający uznał za udowodnione,
• dowodów, na których się oparł zamawiający oraz
• przyczyn, dla których zamawiający nie dał wiary dowodom przeciwnym.
Natomiast uzasadnienie prawne powinno zawierać wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji z przytoczeniem przepisów prawa.
Uzasadnienie prawne i faktyczne wykluczenia dołączane jest do zawiadomienia wykonawców, którzy:
1) zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia (art. 24 ust. 3 Pzp),
2) złożyli oferty w postępowaniu – niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty (art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp).
Omyłki w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego>>
Wyjątki od obowiązku wykluczenia
Z postępowania nie wyklucza się wykonawców wykonujących bezpośrednio czynności związanych z przygotowaniem przetargu lub korzystających w przygotowaniu oferty z pomocy osób uczestniczących w dokonywaniu tych czynności, którym udziela się zamówienia w trybie:
1) negocjacji bez ogłoszenia po przeprowadzeniu konkursu (o którym mowa w art. 110 Pzp), w którym nagrodą było zaproszenie do negocjacji bez ogłoszenia co najmniej dwóch autorów wybranych prac konkursowych (art. 62 ust. 1 pkt 2 lub art. 67 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp),
2) zamówienia z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn:
• technicznych o obiektywnym charakterze,
• związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów (w przypadku udzielania zamówienia w zakresie działalności twórczej lub artystycznej).
ZAPAMIĘTAJ!
Obowiązek udowodnienia, że zaistniały przesłanki zobowiązujące do wykluczenia wykonawcy z postępowania, spoczywa na zamawiającym.
Z ORZECZNICTWA
Jednostka zamawiająca nie może odmówić uczestnictwa w postępowaniu wykonawcy realizującemu określone prace badawcze, dające informacje na temat zamówienia, chyba że wykaże, iż przedsiębiorca odniósł z tego tytułu nieuzasadnione korzyści mogące zniekształcić normalne warunki konkurencji.
Samo wykonywanie bezpośrednio czynności związanych z przygotowaniem postępowania lub posługiwanie się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności nie stanowi zatem wystarczającej podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania, jeżeli nie istnieje bezpośredni związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy czynnościami związanymi z przygotowaniem postępowania o zamówienie publiczne a czynnością sporządzenia oferty, a udział wykonawcy w postępowaniu nie utrudnia uczciwej konkurencji.
Czy wybór inkasenta jest zamówieniem publicznym>>
Orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 3 marca 2005 r., sygn. C – 21/03 C – 34/03
Samo uczestniczenie wykonawcy czy też posługiwanie się przez niego osobami uczestniczącymi w czynnościach związanych z przygotowaniem postępowania nie stanowi wystarczającej podstawy do wypełnienia dyspozycji art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp, ponieważ koniecznym warunkiem jest, aby udział tych osób prowadził do zachwiania konkurencji, tj. równowagi szans każdego uczestnika na uzyskanie zamówienia.
Ocena, czy doszło do uprzywilejowania wykonawcy korzystającego przy sporządzaniu oferty z wiedzy osób uczestniczących w czynnościach na etapie przygotowania postępowania, zależy od okoliczności konkretnej sprawy. Jeżeli wiedza zdobyta w związku z przygotowaniem postępowania daje przewagę wykonawcy nad pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co ma możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach albo posiada informacje dodatkowe o okolicznościach związanych z realizacją zamówienia, dzięki czemu ma możliwość dokonania głębszej analizy inwestycji, udział wykonawcy będzie mógł być oceniony jako naruszający zasady uczciwej konkurencji. Nie bez znaczenia dla ustalenia wystąpienia naruszenia konkurencji pozostaje również zakres informacji pozyskanych przez wykonawcę oraz stopień trudności przygotowania oferty.
Aby zaistniał obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp, należy stwierdzić, że uczestnictwo w czynnościach związanych z przygotowaniem postępowania o zamówienie publiczne miało charakter bezpośredni, tj. że rezultat prac przygotowawczych będzie bezpośrednio wykorzystywany w danym postępowaniu. Przed podjęciem decyzji o wykluczeniu zamawiający zobowiązany jest również do przeanalizowania, czy udział wykonawcy w postępowaniu utrudnia uczciwą konkurencję, ponieważ sam fakt uczestnictwa w wykonywaniu czynności związanych z przygotowaniem postępowania nie może stanowić podstawy do wykluczenia.
Z samego udziału wykonawcy w wykonywaniu czynności związanych z przygotowaniem postępowania i to w sposób bezpośredni (np. przez opracowanie dokumentacji projektowej i kosztorysu inwestorskiego) nie wynika domniemanie prawne, że wykonawca taki ma przewagę konkurencyjną nad innymi uczestnikami postępowania.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 31 stycznia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 6/08
Na gruncie Pzp nie ma podstaw, aby sankcję wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp stosować również wówczas, gdy określone czynności wykonywały podmioty powiązane czy to kapitałowo, czy to osobowo z wykonawcą (...), a użycie przez ustawodawcę określenia „bezpośrednio” w art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp wskazuje na konieczność istnienia ścisłego związku pomiędzy wykonywaniem czynności przygotowawczych w postępowaniu a samym wykonawcą. Sam fakt wcześniejszej znajomości przedmiotu zamówienia może, lecz nie musi, utrudniać konkurencji.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 1 października 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 986/08
Józef Edmund Nowicki
Podstawa prawna:
• Ustawa z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655; ost.zm. Dz.U. z 2009 r. nr 91, poz. 742)