W styczniu 2009 r. Sąd Okręgowy w Gdańsku zadał TK pytanie prawne, czy kwestionowany artykuł 135 par. 2 Kodeksu karnego jest zgodny z gwarantującymi wolność słowa artykułami Konstytucji i Europejskiej Konwencji Praw Człowieka i Podstawowych Wolności. Sprawa wciąż czeka na rozpatrzenie w TK.
Sąd spytał TK, rozpatrując zażalenie prezydenta Lecha Kaczyńskiego na umorzenie śledztwa ws. znieważenia go przez Lecha Wałęsę słowami: "Durnia mamy za prezydenta". Prokuratura Okręgowa w Warszawie umorzyła śledztwo, uznając, że wypowiedź Wałęsy była emocjonalna, ale nie znieważająca. W 2007 r., po ujawnieniu przez prezydenta RP raportu z weryfikacji WSI, Wałęsa powiedział w TVN24, że raport jest "głupi" (według raportu Wałęsa ponosi "szczególną odpowiedzialność" za nieprawidłowości w WSI). Na stwierdzenie dziennikarki, że wykrzyczał żal do L. Kaczyńskiego, Wałęsa odparł: "Bo tego durnia mamy za prezydenta". Wałęsa przepraszał potem za te słowa, "jeśli ktokolwiek z rodaków poczuł się nimi urażony".
Do czasu zajęcia stanowiska przez TK sąd w Gdańsku zawiesił swe postępowanie.
Na rozstrzygnięcie TK czeka też inna tego typu sprawa z bielskiego Sądu Okręgowego. Sądzi on Marka W., który wykonał program komputerowy, który sprawiał, że po wpisaniu w wyszukiwarce obraźliwego słowa na pierwszym miejscu pojawiała się oficjalna strona urzędu prezydenta. Sprawy nie zakończyła śmierć L. Kaczyńskiego w Smoleńsku, bo - jak uznał sąd - "obrażona została głowa państwa bez względu na to, kto nią jest".
W obszernej opinii tzw. przyjaciela sądu dla TK w całej sprawie, HFPC podkreśliła, że art. 135 par. 2 Kk nieproporcjonalnie ogranicza wolność słowa, jest nieprecyzyjny, zbyt restrykcyjny i pozwala prokuraturze na dowolne interpretacje, co może być takim znieważeniem. Powołując się na orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu, w opinii zwrócono uwagę, że sprawujący najwyższą władzę "powinni liczyć się z możliwością jeszcze wnikliwszej i drobiazgowej kontroli oraz krytyki mediów i przedstawicieli społeczeństwa niż zwykli politycy". HFPC dodała, że "surowa odpowiedzialność karna za znieważenie głowy pozostaje regułą w państwach niedemokratycznych".
HFPC przypomina, że "zwykła" zniewaga innej osoby zagrożona jest wyłącznie karami nieizolacyjnymi (czyli grzywną i ograniczeniem wolności), a w przypadku znieważenia Prezydenta RP jedyną przewidywaną karą jest do 3 lat więzienia. Podkreślono, że w prawie karnym są inne mechanizmy "ochrony godności Prezydenta RP". Wymieniono tu art. 226 par. 3 Kk, przewidujący karę grzywny, ograniczenia wolności lub pozbawienia wolności do lat 2 za "znieważenie oraz poniżenie konstytucyjnego organu RP". "Nic nie stoi zatem na przeszkodzie, aby także do czynów stanowiącym znieważenie Prezydenta RP stosować ten artykuł" - twierdzi HFPC. Według Fundacji, zapisany w tym artykule zakres kar "powinien stanowić wystarczający poziom ochrony dobrego imienia Prezydenta RP".
Według HFPC, "władza publiczna ze względu na swoją dominującą pozycję musi okazywać powściągliwość w sięganiu do sankcji karnych, zwłaszcza gdy znajdują zastosowanie inne środki". HFPC przypomniała, że są inne sposoby dochodzenia roszczeń - mniej dolegliwe z punktu widzenia konstytucyjnej wolności słowa - np. na drodze cywilnej.
W opinii podkreślono, że konstytucja wskazuje, że Prezydent RP jest "najwyższym przedstawicielem RP", ale nie stwierdza, że jest on najwyższym organem państwa, co uzasadniałoby np. jego wyższą pozycję wobec innych organów. Nie uzasadnia tego także ilość kompetencji Prezydenta, które mają w przeważającej mierze charakter reprezentacyjny. "Porównując je np. z zakresem uprawnień Prezesa Rady Ministrów, można zastanawiać się, czy nie byłaby bardziej zasadna szczególna ochrona tego właśnie jednoosobowego organu" - napisała HFPC. Według niej, sytuacja prawna urzędu Prezydenta RP w porównaniu z pozycją innych organów z pewnością nie uzasadnia tej bardziej restrykcyjnej ochrony.
Powołując się na orzecznictwo TK, HFPC napisała, że penalizacja znieważenia Prezydenta RP nie daje się pogodzić z konstytucyjnymi standardami swobody wypowiedzi. "Nie respektuje to bowiem koncepcji zakładającej, że granice dopuszczalnej krytyki wobec polityków (a więc także Prezydenta RP) są szersze niż w stosunku do osób prywatnych" - stwierdza HFPC. Przypomina, że w orzecznictwie Trybunału w Strasburgu ugruntowany jest pogląd, że w stosunku do polityków granice możliwej krytyki są znacznie szersze niż do osób prywatnych. Muszą być zatem przygotowani na krytykę pod ich adresem, a ochrona ich dobrego imienia nie może ograniczać nieskrępowanej debaty publicznej.
Osoby sprawujące najwyższą w państwie władzę powinny liczyć się z możliwością jeszcze wnikliwszej i drobiazgowej kontroli oraz krytyki mediów i przedstawicieli społeczeństwa niż "zwykli" politycy, czy osoby tym bardziej osoby prywatne - o czym przypomniał ETPC w sprawie Jeruzalem przeciwko Austrii. ETPC stwierdził m. in.: "Politycy muszą wykazywać większy stopień tolerancji, zwłaszcza jeśli sami wypowiadają się w sposób dający powody do krytyki".
W ocenie Fundacji kwestionowany artykuł nie wskazuje precyzyjnie, jakie zachowania w odniesieniu do Prezydenta RP podlegają ochronie prawnokarnej. "Trudno bowiem ustalić granicę, które wypowiedzi kierowane będą konkretnie wobec samego urzędu Prezydenta RP, a które adresowane będą ad personam do osoby pełniącej tę funkcję" - napisano. Dodano, że z uwagi na fakt, że osobą taką "będzie zazwyczaj polityk biorący aktywny udział w bieżącym życiu politycznym, wprowadza on podwyższoną ochronę jedynie w stosunku do tylko jednej z osób pełniących funkcję publiczną. Pozostałe bowiem organy konstytucyjne chronione są na podstawie art. 226 par. 3 Kk" - głosi opinia HFPC.
Zdaniem HFPC, z całą pewnością tak surowa sankcja nie gwarantuje wyższego szacunku dla osób reprezentujących państwo i nie wydaje się, aby brak art. 135 par 2, mógł obniżyć prestiż Rzeczpospolitej czy urzędu Prezydenta RP. "Obserwacje HFPC oraz wypowiedzi politologów wskazują, że prowadzenie postępowań karnych w tym przedmiocie przynosi raczej odwrotny skutek" - podkreślono. Zdaniem HFPC, czyny, którym można stawiać zarzut wypełnienia znamion z art. 135 par 2, to najczęściej "wypowiedzi o charakterze ocennym, co do których nie będzie możliwym przeprowadzenie dowodu prawdy".
Zdaniem Fundacji, penalizacja zniewagi osób sprawujących najwyższą władze państwową jest sprzeczna z najnowszymi tendencjami co do wolności słowa. "Najlepszym dowodem potwierdzającym powyższą tezę zdaje się być fakt coraz rzadszego stosowania tego typu przepisów, jeżeli nie całkowitego odchodzenia od nich w wielu krajach świata" - podkreślono. Przepisy takie są m.in. we Francji, Niemczech, Włoszech, Grecji i Turcji (gdzie kara może sięgać nawet 6 lat pozbawienia wolności). Wśród państw postkomunistycznych, zapisu takiego nie ma w prawie: Rosji, Ukrainy, Czech, Węgier, Słowacji, Mołdawii. Regulacje takie nadal są zaś w Azerbejdżanie, Białorusi, Kazachstanie, Tadżykistanie, Turkmenistanie i Uzbekistanie.
Według HFPC, surowa odpowiedzialność karna za znieważenie głowy państwa pozostaje regułą w państwach niedemokratycznych. Np. w Egipcie czyn ten jest zagrożony karą do roku pozbawienia wolności. "Porównując to do regulacji polskiej, trudno nie zauważyć, że nawet w państwie nie w pełni demokratycznym, jakim jest Egipt, sankcje przewidziane za znieważenie głowy państwa są niższe i to znacznie" - napisała HFPC.
Według Fundacji, z danych Ministerstwa Sprawiedliwości wynika, że postępowania prowadzone na podstawie art. 135 par. 2 Kk należą do rzadkości. "Jednakże są sprawy, które kończą się wymierzeniem skazanemu kary pozbawienia wolności; stoi to w sprzeczności ze standardami międzynarodowymi odnoszącymi się do wolności słowa" - napisano.
Opinia HFPC przypomina najgłośniejsze sprawy o znieważenie prezydenta. Na grzywnę skazał w 2002 r. Sąd Rejonowy w Gdańsku Wojciecha Cejrowskiego, którego uznano za winnego lżenia prezydenta Aleksandra Kwaśniewskiego. W 2002 r. sąd w Gdańsku skazał na grzywnę Andrzeja Leppera za znieważenie Kwaśniewskiego słowami, że jest "największym nierobem w Polsce". W 2007 r. warszawska prokuratura umorzyła śledztwo w sprawie artykułu w niemieckim "Die Tageszeitung", gdzie porównano prezydenta L. Kaczyńskiego do kartofla. Śledztwa umarzano też po kontrowersyjnych wypowiedziach posła PO Janusza Palikota.
Najgłośniejsza tego rodzaju sprawa dotyczyła Huberta H., bezdomnego z Dworca Centralnego w Warszawie, który pijany w obecności zatrzymujących go policjantów, wulgarnie wyraził się o prezydencie i ówczesnym premierze. W 2006 r. Sąd Okręgowy w Warszawie umorzył proces w tej sprawie, uznając, że czyn zarzucony Hubertowi H. miał znikomą szkodliwość społeczną, bo "nietrzeźwa osoba nie mogła realnie i dotkliwie naruszyć powagi i godności urzędu Prezydenta RP w taki sposób, aby jej postępek należało uznać za czyn społecznie niebezpieczny - nawet jeśli posłużyła się ostrym i wulgarnym słownictwem".