Brak obowiązku przedstawienia dowodów należytego wykonania zamówienia, a spór o uznanie należytego wykonania zamówienia
Jakiś czas temu w trakcie badania i oceny ofert w postępowaniu na roboty budowlane moją uwagę zwrócił jeden mały problem związany z przepisem § 1 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane – dalej Rozporządzenie.
W myśl tego przepisu w przypadku gdy zamawiający jest podmiotem, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi wskazane w odpowiednim wykazie zostały wcześniej wykonane, wykonawca nie ma obowiązku przedkładania dowodów, o których mowa w § 1 ust. 2 w/w Rozporządzenia (poświadczenia i inne dokumenty).
Z jednej strony fajnie, mniej dokumentów do sprawdzenia z drugiej zaś co jeśli w takim przypadku istnieje spór pomiędzy wykonawcą, a zamawiającym co do tego czy dana usługa, dostawa, czy robota budowlana zrealizowana przez tego wykonawcę na rzecz zamawiającego została wykonana należycie lub zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończona, a wykonawca wykazuje się wykonaniem takiej dostawy, usługi lub roboty budowlanej na rzecz takiego zamawiającego? Nie mam tu na myśli sytuacji gdzie zapadł prawomocny wyrok ze względu na wyrządzoną szkodę lub nienależyte wykonanie zamawiania (art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, lub sytuacji rozwiązania czy wypowiedzenia umowy o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp). W moim przypadku chodzi o etap przygotowania pozwu przez zamawiającego. Wykonawca, co prawda został wykluczony z postępowania, ale za inne przewinienia, niemniej jednak w ofercie wykazał się robotą budowlaną realizowaną na rzecz zamawiającego i nie dołączył dowodów potwierdzających wykonania jej zgodnie ze sztuką budowlaną i prawidłowego ich ukończenia, korzystając przy tym z dobrodziejstwa § 1 ust. 3 Rozporządzenia. Z jednej strony nie mógł – bo nie miał i by nie dostał, z drugiej strony nie musiał.
Zobacz również: Wybór drugiej najkorzystniejszej oferty a odwołanie do KIO
Co w takim przypadku powinien zrobić zamawiający? Próżno szukać odpowiedzi chociażby w uzasadnieniu do projektu Rozporządzenia. Jak zwykle zastosowano prostą regułę myślową i wskazano, iż projektowany przepis zapobiegnie sytuacji, gdy wykonawca, po to by przedstawić dokumenty służące zweryfikowaniu jego zdolności do należytego wykonania udzielanego zamówienia, zwraca się do zamawiającego z wnioskiem o wydanie poświadczenia, po to by potwierdzić fakty, które temu zamawiającemu są znane. Czyli sytuacji, która de facto prowadzi do tego, że zamawiający sam dla siebie wystawia poświadczenie. To wszystko, reszty trzeba się domyślać.
Pierwszą czynnością jaką powinien wykonać zamawiający jest uznanie takiego oświadczenia za wadliwe i wezwać wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu, uznając przez to, iż sporna usługa, dostawa, czy robota budowlana nie wykazuje spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia. Trzeba dać wykonawcy szansę, gdyż może takie działanie jest wynikiem jakiejś omyłki, wówczas uzupełni (lub nie) i mamy podstawę do dalszego działania. Gorzej, gdy wykonawca idzie w zaparte i uznaje, iż nasze wezwanie jest chybione, gdyż kwestionowane zamówienia było w jego ocenie wykonane należycie itd. W takiej sytuacji nie pozostało nam nic innego jak wykluczenie takiego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp, gdyż wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Uważam, iż nie może mieć w takiej sytuacji większego znaczenia fakt istnienia sporu pomiędzy stronami w zakresie tego czy zamówienia zostało wykonane, czy też niewykonane należycie. Skoro zamówienie w ocenie zmawiającego (obiektywnej) nie zostało wykonane należycie, to nie może ono służyć dla potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Trudno było by również wykazać się wykonaniem takiego zamówienia biorąc udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia u innego zamawiającego, gdyż wykonawca musiałby w nim przedstawić dowody należytego wykonania zamówienia, a takich na skutek opisanej wyżej sytuacji by nie posiadał. Nie sądzę również, aby miał podstawę do skorzystania z dyspozycji § 1 ust. 2 pkt 2) i 3) Rozporządzenia, gdyż trudno byłoby znaleźć uzasadnienie przyczyn o obiektywnym charakterze, przez które wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia.
Podsumowując, zachowanie zamawiającego w zakresie oceny należytego wykonania zamówienia w opisanej powyżej sytuacji powinno być analogiczne do sytuacji, w której ma on do czynienia z wykazaniem się wykonania zamówienia, które nie było realizowane na jego rzecz, z taką równicą, że w pierwszym przypadku należyte wykonanie zamówienia ocenia na podstawie własnej wiedzy, w drugim zaś na podstawie dołączonego do oferty dowodu.
Polecamy serwis: Zamówienia publiczne