Zgodnie z prawem zamówień publicznych w szczególnie uzasadnionych przypadkach zamawiający może w każdym czasie przed upływem terminu składania ofert zmodyfikować treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dokonaną w ten sposób modyfikację zamawiający przekazuje niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia, a jeżeli specyfikacja jest udostępniana na stronie internetowej, zamieszcza także na tej stronie. W związku z tym zamawiający może zmienić s.i.w.z. w każdym momencie z uwzględnieniem warunku - przed upływem terminu składania ofert. Nie liczy się forma modyfikacji, lecz dokonane zmiany.
Wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a zamawiający jest obowiązany niezwłocznie udzielić wyjaśnień, chyba że prośba o wyjaśnienie treści specyfikacji wpłynęła do zamawiającego na mniej niż sześć dni przed terminem składania ofert, a w przypadku przetargu ograniczonego oraz negocjacji z ogłoszeniem, jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia - na mniej niż cztery dni przed terminem składania ofert.
Zakaz modyfikacji
Modyfikacja treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie może dotyczyć warunków podmiotowych, a zatem nie wolno zmieniać kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich spełniania. W praktyce dokonanie jakiejkolwiek zmiany tych elementów s.i.w.z. doprowadzi do unieważnienia postępowania.
W chwili obecnej wadliwe sformułowanie kryteriów oceny ofert czy warunków udziału w postępowaniu powoduje unieważnienie postępowania oraz konieczność rozpoczynania procedury od nowa.
Skrócenie terminu
Czy zamawiający może skrócić termin składania ofert podany w ogłoszeniu oraz s.i.w.z., nie naruszając minimalnych terminów składania ofert dla konkretnego trybu zamówienia? W orzecznictwie zespołu arbitrów przeważa pogląd, że takie zachowanie jest niedopuszczalne. Skrócenie terminu składania ofert nie jest modyfikacją s.i.w.z, a naruszeniem zasadniczego elementu postępowania, mającego wpływ na zachowanie się potencjalnych oferentów (np. wykonawca wykupił s.i.w.z., zakładając, że zdąży przygotować ofertę w terminie wskazanym w ogłoszeniu).
Powyżej progów
Urząd Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich stoi na stanowisku, iż wszystkie modyfikacje powinny być do nich przesyłane w celu publikacji sprostowań. Jedną przecież z podstawowych zasad zawartych w Dyrektywie 2004/18/WE jest przejrzystość, o której mowa w art. 2, zgodnie z którym instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty.
Z zasady tej komisja wywodzi obowiązek informowania potencjalnych wykonawców o zmianach warunków udzielania zamówienia publicznego w trakcie trwania procedur udzielania zamówienia publicznego. W postępowaniach o wartości powyżej progów unijnych wymagane jest sprostowanie opublikowanego ogłoszenia o zamówieniu, jeżeli zamawiający dokonuje zmiany warunków w nim podanych.
Prawo zamówień publicznych nie nakłada na zamawiającego takiego obowiązku w sposób jednoznaczny, ale mając na względzie realizację zasad traktatowych wyrażonych w dyrektywie, a także respektowanie zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy, należy uznać, iż zamawiający powinien przekazać do publikacji sprostowanie ogłoszenia o zamówieniu w przypadku zmian podanych w nim warunków (np. zmiany terminu wykonania).
Zamawiający przedłuża termin składania ofert, jeżeli w wyniku modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia niezbędny jest dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, z tym że jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 prawa zamówień publicznych, termin na wprowadzenie tych zmian wynosi co najmniej siedem dni.
Należy pamiętać, że przedłużając termin składania ofert, należy przedłużyć również inne terminy wskazane w s.i.w.z., np. termin na wniesienie wadium.
W wyroku z dnia 20 lipca 2006 r. (sygn. UZP/ZO/0-2082/06) zespół arbitrów orzekł, że zamawiający ma obowiązek przedłużyć termin składania ofert, jeżeli w wyniku modyfikacji s.i.w.z. wykonawcy potrzebują dodatkowego czasu na naniesienie w ofertach zmian.
Gdy zamawiający dokona modyfikacji treści s.i.w.z. nie przedłużając terminu składania ofert, wykonawcy, którzy wystąpili pisemnie o przekazanie s.i.w.z. - i ją otrzymali - a dostaną informację w sprawie modyfikacji po upływie terminu składania ofert, zostaną pozbawieni możliwości złożenia oferty odpowiadającej zmodyfikowanej treści s.i.w.z.
W takim wypadku konieczne jest unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 oraz 146 ust. 1 pkt. 6 prawa zamówień publicznych.
Brak sankcji
W prawie zamówień publicznych brak jest sankcji za naruszenie zasad dotyczących modyfikacji s.i.w.z. Czy postąpienie wbrew tej zasadzie stanowić będzie o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego?
Jeżeli wbrew art. 38 ust. 5 prawa zamówień publicznych zamawiający dokonuje w toku postępowania zmian, naruszając wskazaną normę, jest to podstawą do wniesienia środków ochrony prawnej, tj. protestu, a następnie odwołania. Gdy zamawiający uzna rację protestującego, to zgodnie z art. 183 ust. 5 prawa zamówień publicznych powtarza oprotestowaną czynność lub dokonuje czynności bezprawnie zaniechanej. Jak wynika z orzeczeń Krajowej Izby Oodwołaczej oraz art. 191 ust. 2 prawa zamówień publicznych, rozpatrując wniesione odwołanie od oddaleń i protestów, może ona:
• nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego;
• nakazać unieważnienie czynności zamawiającego;
• unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.
Zatem uwzględnienie protestu lub odwołanie powoduje cofnięcie postępowania przetargowego do stanu poprzedzającego wykonanie zakwestionowanej przez wykonawcę czynności zamawiającego.
Środek odwoławczy ma zatem niweczyć wadliwą czynność wykonaną przez zamawiającego. W przypadku uwzględnienia odwołania KIO może nakazać unieważnienie tej czynności.
W pierwszej kolejności KIO ma unieważnić wadliwą czynność zamawiającego, tj. zniweczyć skutki dokonanej zmiany dokumentu s.i.w.z., a gdy to jest możliwe, kontynuować postępowanie.
Jeśli na skutek zmiany s.i.w.z. niemożliwe jest zawarcie ważnej umowy, to w następstwie unieważnienia tej czynności zamawiającego skutek ten upada, co eliminuje podstawę unieważnienia przetargu.
OGRANICZENIA DLA ZMIAN
Możliwość modyfikacji s.i.w.z. jest ograniczona do:
• okoliczności - możliwa jest w szczególnie uzasadnionych wypadkach,
• czasu - dokonać można jej tylko przed upływem terminu na składanie ofert,
• zakresu modyfikacji - nie wszystkie elementy s.i.w.z. są możliwe do zmodyfikowania.
DARIUSZ JAGIEŁŁO
prawnik w Kancelarii Radcy Prawnego Bartłomiej Jan Naróg
gp@infor.pl