Zamawiający ma możliwość poprawiania uchybień ofert merytorycznie poprawnych, w celu zapobieżenia ich eliminacji z postępowania z przyczyn wyłącznie formalnych lub niemających istotnego znaczenia z uwagi na oferowane świadczenie. Dzieje się tak dzięki przepisowi art. 87 ust. 2 ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: upzp).
Oczywiste omyłki pisarskie
Jedną z możliwości, jaką stwarzają przepisy upzp, jest poprawienie przez zamawiającego oczywistych omyłek pisarskich (art. 87 ust. 2 pkt 1 upzp). Warunkiem jest, aby omyłki zostały popełnione w ofercie, były bezsporne i niebudzące wątpliwości dla każdego, kto dokonuje przeglądu ofert. Przepisy nie wyłączają ani nie ograniczają w żadnym stopniu możliwości poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej ze względu na zakres merytoryczny treści, której dotyczy omyłka. Brak jest zatem podstaw do uznania, że oczywista omyłka pisarska nie może dotyczyć istotnych postanowień oferty (np. terminu realizacji zamówienia) i z tego względu nie może podlegać poprawieniu przez zamawiającego na zasadach określonych w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 1 upzp.
Zapamiętaj!
Istotą uznania omyłki za oczywistą jest możliwość stwierdzenia jej bez specjalistycznej wiedzy oraz jej bezsporność. Oczywistość omyłki pisarskiej wynika z natury samej omyłki albo z porównania zaistniałego błędu z innymi okolicznościami sprawy.
Oczywistą omyłką pisarską jest w szczególności widoczna mylna pisownia wyrazu, ewidentny błąd gramatyczny czy też niezamierzone opuszczenie wyrazu lub jego części. W trybie poprawienia oczywistej omyłki nie można np. tworzyć dokumentów nieistniejących. Istnieje zatem możliwość poprawiania oczywistych błędów pisarskich, które dotyczą np. nazw poszczególnych jednostek lub ich kolejności, braku liter w poszczególnych nazwach, błędów w oznaczeniach symboli, ale nie można poprawiać wartości powodujących w konsekwencji zmianę ceny całkowitej oferty (wyrok KIO z 11 września 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 896/08).
Przykład
Wykonawca w złożonej ofercie podał rozbieżną cenę liczbą i słownie. W formularzu ofertowo-cenowym zawarto zapis: „Oferowana stawka dzienna dla jednego pacjenta wynosi: 9,85 zł netto × 170 posiłków dziennie × 365 dni w roku = 611 192,50 zł netto + + 42 783,48 zł VAT (7%) = 653 975,98 zł brutto, słownie: (sześćset siedemdziesiąt siedem tysięcy osiemset siedemdziesiąt siedem złotych, 64/100)”. Czy należy tę omyłkę uznać za oczywistą?
Tak. W ofercie zaistniała oczywista omyłka pisarska. Dla stwierdzenia tej omyłki nie zachodzi potrzeba sięgania do innych dokumentów ani nawet do innej części oferty. Cena podana liczbą: 653 975,98 brutto nie budzi żadnych wątpliwości. W formularzu ofertowo-cenowym podano bowiem sposób jej obliczenia: wynika ona z mnożenia dziennej stawki, ilości posiłków dziennie, ilości dni w roku oraz zastosowanej stawki VAT. Dlatego zamawiający ma obowiązek poprawienia omyłki w cenie podanej słownie.
Jeżeli zamawiający stwierdzi, że w treści oferty nastąpiła oczywista omyłka pisarska, ma obowiązek ją poprawić, a następnie zawiadomić niezwłocznie o tym wykonawcę, ale tylko tego, którego ofertę poprawiono.
Oczywiste omyłki rachunkowe
Zamawiający ma także obowiązek poprawić w tekście oferty oczywiste omyłki rachunkowe z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, jeżeli stwierdzi, że miały one miejsce przy obliczeniu ceny. Po nowelizacji upzp ustawą z 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (dalej: nowelizacja upzp z 2008 r.) brak jest w upzp wymienionych enumeratywnie okoliczności, które dotychczas były zawarte w art. 88 upzp, umożliwiających poprawienie oczywistych omyłek rachunkowych w ofercie. Za dopuszczalne można uznać samodzielne określenie przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) przykładowych okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 upzp. Można w tym celu wykorzystywać sposoby wskazane w uchylonym art. 88 upzp.
Także Krajowa Izba Odwoławcza podkreśla w swoim orzecznictwie (np. wyrok z 16 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO UZP 1/09), że: wykorzystanie przez zamawiającego reguł poprawiania omyłek rachunkowych określonych w dawnym przepisie art. 88 ust. 1 upzp nie stanowi naruszenia art. 87 ust. 2 upzp, gdyż w obecnym stanie prawnym, to do obowiązków zamawiającego należy określenie sposobu poprawy oczywistych omyłek rachunkowych i brak jest prawnego zakazu określenia takiego sposobu na zasadach wynikających z różnych przyjętych reguł dokonywania korekt; w tym zakresie jednak wskazuje na postulat zawarcia w SIWZ stosownych informacji przez zamawiającego, w celu zapoznania wykonawców z zasadami poprawiania omyłek.
SŁOWNICZEK
Oczywista omyłka rachunkowa - widoczny, niezamierzony błąd rachunkowy popełniony przez wykonawcę, który polega na uzyskaniu nieprawidłowego wyniku działania arytmetycznego, a w szczególności błędne zsumowanie lub odjęcie poszczególnych pozycji.
W przypadku poprawiania oczywistych omyłek rachunkowych, związanych z obliczeniem podatku od towarów i usług (VAT) oraz z sumowaniem kwoty podatku i ceny netto, możliwe jest dokonywanie takich poprawek, jeżeli są one konsekwencją rachunkową dokonanych poprawek, oczywiście pod warunkiem że przyjęto prawidłową stawkę VAT.
Przykład
W przetargu na utrzymanie czystości w obiektach zamawiającego wykonawca dokonał nieprawidłowego zaokrąglenia kwoty wartości podatku od towarów i usług w trzech pozycjach oferty. Zgodnie z przyjętymi zasadami, zaokrąglenie wartości podatku powinno nastąpić do pełnej dziesiątki („w górę”). Zamawiający uznał, że wykonawca popełnił oczywistą omyłkę rachunkową, i w związku z tym dokonał poprawienia wartości kwoty VAT w tych pozycjach formularza ofertowego, co po uwzględnieniu konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek dało wzrost ceny oferty o 2 grosze z kwoty 1 669 013,16 zł na kwotę 1 669 013,18 zł. Czy popełnioną omyłkę można uznać za oczywistą?
Tak. Popełniona omyłka rachunkowa może zostać uznana za mającą charakter oczywisty, gdyż została stwierdzona samodzielnie przez zamawiającego, jest bezsporna i możliwa do poprawienia bez konieczności odwoływania się do innych dokumentów postępowania lub uzyskiwania wyjaśnień wykonawcy. Brak prawidłowego zaokrąglenia kwoty wartości VAT nie stanowi w tym przypadku błędu w obliczeniu ceny oferty, który następuje, co do zasady, przez niewłaściwe podanie jednostek miary, niewłaściwej stawki VAT. Odrzucenie oferty z powodu błędu w obliczeniu ceny oferty na kwotę 2 groszy byłoby czynnością dokonaną z naruszeniem art. 5 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny.
Niektóre omyłki rachunkowe nie mają charakteru oczywistego i jako takie nie mogą być poprawione. Traktuje się je jako błąd w obliczeniu ceny, np. w przypadku błędnego wskazania obowiązującej stawki VAT przez podanie, że wynosi on 7%, podczas gdy wynosi on 22%. W takiej sytuacji błąd nie podlega poprawie zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 upzp, ponieważ nie jest to omyłka, ale raczej świadome i błędne złożenie oświadczenia, które powoduje niezgodność oferty z odrębnymi przepisami prawa, a nie z SIWZ. W konsekwencji oferta zawierająca taki błąd podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 upzp.
Inne omyłki
Po nowelizacji upzp z 2008 r. zamawiający ma obowiązek poprawienia także innych omyłek niż oczywiste omyłki pisarskie lub rachunkowe, polegających na niezgodności oferty ze SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3 upzp). To zupełnie nowe rozwiązanie jest szczególnie istotne w kontekście zamówień na roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i szczegółowe, liczące nieraz po kilkadziesiąt tomów, często podlegały odrzuceniu ze względu na drobne błędy w ich treści.
Przykład
Zamawiający w przedmiarze robót w poz. 29 „Opis i wyliczenia” wskazał, że dla posadzki z wykładzin z tworzyw sztucznych obmiar wynosi 292,29 m2. Wykonawca w złożonej ofercie w poz. 29 kosztorysu szczegółowego „Opis” podał „obmiar = 292,26 m2”. Jednocześnie w złożonej ofercie prawidłowo podano cenę jednostkową. Różnica pomiędzy wielkością
obmiaru wskazanego przez zamawiającego a zaoferowanego przez wykonawcę wynosi 0,03 m2, co stanowi wzrost ceny wynagrodzenia o kwotę brutto w wysokości 0,14 zł. Jaki to jest rodzaj omyłki i jak ją poprawić?
Zamawiający poprawia wielkość obmiaru w poz. 29 kosztorysu ofertowego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 upzp, gdyż uchybienie to można uznać za „inną omyłkę”. Poprawienie tej niezgodności nie spowoduje istotnej zmiany w treści oferty, ponieważ w złożonej ofercie prawidłowa jest cena jednostkowa, która będzie stanowić cenę wyjściową wprowadzonych następnie zmian w ofercie wykonawcy. Zamawiający dokonuje zmiany wielkości obmiaru, a później za pomocą działań arytmetycznych oblicza ich wymaganą wartość, z uwzględnieniem konsekwencji w cenie oferty wynikających z wprowadzonych zmian. Choć poprawienie poz. 29 spowoduje zmianę ceny oferty, to wprowadzona zmiana zostanie dokonana z danych już zawartych w ofercie wykonawcy.
Omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 upzp, powinny mieć taki charakter, aby ich poprawy mógł zamawiający dokonać samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. W celu oceny, czy dana omyłka ma charakter istotny, należy ustalić w szczególności, jakie konsekwencje będzie miało poprawienie danej oferty, np. ile wyniesie wartość zmiany, jak również ile pozycji będzie musiało ulec poprawie. Charakter omyłki powinien być oceniany na tle danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w ramach danej oferty. Zamawiający ma obowiązek poprawienia omyłek, które nie powodują istotnych zmian w treści oferty, wobec czego powinien badać konsekwencje poprawienia danej oferty w postępowaniu i umieć uzasadnić, że zmiany w ofercie miałyby charakter istotny, albo nie miałyby takiego charakteru.
Zamawiający zobowiązany jest do poprawienia omyłek niezwłocznie, zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona (art. 87 ust. 2 upzp). Jednak tylko w odniesieniu do poprawienia „innej” omyłki wykonawca może w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia o tym nie zgodzić się na jej poprawienie. Jeżeli się nie zgodzi, zamawiający ma obowiązek odrzucić jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 upzp.
Podstawy prawne
• Ustawa z 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 2008 r. Nr 171, poz. 1058)
• Ustawa z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655; ost.zm. Dz.U. z 2009 r. Nr 19, poz. 101)
• Ustawa z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16, poz. 93; ost.zm. Dz.U. z 2008 r. Nr 228, poz. 1506)