Jednostki samorządu terytorialnego (dalej: JST) mają obowiązek stosowania zapisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) do zawierania umów, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Potwierdza to także art. 264 ust. 1 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (dalej: ustawa o finansach publicznych) stanowiący, że bankową obsługę budżetu JST wykonuje bank wybrany na zasadach określonych w Pzp. Ponadto w ust. 4 tego artykułu wskazuje się, że zarząd JST może, w granicach upoważnień zawartych w uchwale budżetowej, zaciągać kredyty w wybranych przez siebie bankach, w trybie określonym w Pzp.
Określenie „tryb” obejmuje ustaloną w przepisach o zamówieniach publicznych metodę postępowania, której nie można stosować w oderwaniu od ogólnych zasad systemu zamówień publicznych, w tym zasady uzasadniającej wyłączenie obowiązku stosowania Pzp. Tryb jako metoda postępowania powinien mieć zastosowanie w każdej sytuacji, jednak wyłącznie w ramach zasad ogólnych zamówień publicznych.
Mając na uwadze definicję zamówienia publicznego, należy stwierdzić, że jest ono umową zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, w wykonaniu której korzyść majątkową otrzymują zarówno zamawiający – w postaci wykonanego zamówienia, jak i wykonawca – najczęściej w postaci zapłaty lub w innej, niekonieczne pieniężnej, postaci podlegającej ocenie pieniężnej.
Specyfika umowy z bankiem
Dokonując oceny, czy umowa zawarta z bankiem ma charakter umowy rzeczywiście nieodpłatnej, należy zwrócić uwagę na kilka kwestii. Otóż z samego faktu niepobierania przez bank opłat za prowadzenie rachunków bankowych JST nie wynika, że świadczona przez niego usługa ma charakter całkowicie nieodpłatny. Z obsługą rachunków bankowych powiązane są najczęściej usługi dokonywania na zlecenie zamawiającego rozliczeń pieniężnych. Z tytułu ich realizacji bankowi przysługują określone prowizje stanowiące jego wynagrodzenie za dokonanie tych czynności bankowych. W konsekwencji, niepobieranie opłat za prowadzenie rachunku bankowego bank może rekompensować poprzez pobieranie opłat za dokonywanie rozliczeń finansowych.
WYŁĄCZENIA
Z zakresu stosowania Pzp wyłączono zamówienia, których wartość nie przekracza 14 tys. euro (art. 4 pkt 8 Pzp). Podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług.
Ponadto bank może obracać czasowo wolnymi środkami pieniężnymi zgromadzonymi na rachunku bankowym z obowiązkiem ich zwrotu, a w konsekwencji może czerpać korzyści majątkowe z tytułu obracania środkami zamawiającego ulokowanymi na rachunkach bankowych. Przy ocenie korzyści banku należy również wziąć pod uwagę relację między proponowaną stopą oprocentowania zgromadzonych na rachunku bankowym środków a stopą procentową stosowaną przez inne banki w odniesieniu do kwot przechowywanych na prowadzonych przez nie rachunkach bankowych instytucji publicznych. Za wynagrodzenie banku należy w takiej sytuacji uznać korzyści z tytułu różnicy między oprocentowaniem proponowanym zamawiającemu a oprocentowaniem stosowanym przez inne banki albo oprocentowaniem, które bank może uzyskać na rynku międzybankowym.
Prowadzi to do wniosku, że umowa jednostki samorządowej z bankiem w przedmiocie obsługi rachunków bankowych jest zazwyczaj umową odpłatną, a tym samym jej zawarcie powinno poprzedzać zastosowanie przepisów Pzp, jeżeli szacunkowa wartość zamówienia przekroczy kwotę 14 tys. euro.
Wartość zamówienia
Wartością zamówienia na usługi bankowe lub inne usługi finansowe są opłaty, prowizje, odsetki i inne podobne świadczenia związane z zawartą umową (art. 34 ust. 4 Pzp). W związku z tym wartością zamówienia, np. na kredyt, nie jest kwota kredytu, tj. wysokość środków pieniężnych, które zamawiający zamierza pozyskać. Zamawiający, dokonując ustalenia wartości zamówienia z należytą starannością, powinien przeprowadzić tzw. rozeznanie rynku i porównanie ofert kilku banków. Porównanie to powinno dotyczyć warunków kredytowych co do jednego typu kredytów, np. inwestycyjnych. Przyjęcie bowiem przy zamówieniu na kredyt inwestycyjny warunków dla kredytów hipotecznych może spowodować zaniżenie wartości szacunkowej zamówienia i zarzut braku należytej staranności.
Czytaj także: Nowoczesne usługi bankowe dla samorządów>>
Warunki udziału w postępowaniu
Działalność bankowa jest działalnością regulowaną i dlatego dla jej prowadzenia konieczne jest uzyskanie stosownych zezwoleń Komisji Nadzoru Bankowego. W zezwoleniu na założenie banku określony zostaje zakres czynności bankowych, w jakich może on prowadzić działalność. Oznacza to, że w celu weryfikacji wykonawcy zamawiający powinien opisać sposób oceny spełniania warunku w zakresie posiadania stosownych uprawnień poprzez wskazanie, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają zezwolenie na prowadzenie działalności bankowej na terenie Polski, a także realizacji usług objętych przedmiotem zamówienia, zgodnie z przepisami ustawy z 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (dalej: Prawo bankowe).
Warto też dokładnie zastanowić się przed sformułowaniem warunku doświadczenia w odniesieniu do usług bankowych. Jeżeli zamawiający je postawi, to muszą one być proporcjonalne i związane z przedmiotem zamówienia. Niestety, praktyka pokazuje, że niektóre banki, nie chcąc narażać się na zarzut naruszenia tajemnicy bankowej, rezygnują z postępowań, w których wymagane jest wykazanie się doświadczeniem i podanie w wykazie danych odbiorcy, wartości oraz okresu realizowanych umów kredytowych.
Przykład
Gmina W. przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na kredyt. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) wskazała, że o zamówienie może ubiegać się wykonawca, który posiada doświadczenie w obsłudze JST. Czy to słuszne postępowanie?
Taki warunek może ograniczyć dostęp do zamówienia potencjalnym wykonawcom, którzy posiadają doświadczenie w udzielaniu kredytów, ale zamówienia nie były wykonywane na rzecz JST. Należy przyjąć, że o doświadczeniu banku decyduje wielkość, rodzaj kredytu, nie zaś odbiorca.
Zgodnie z przepisami Prawa bankowego bank ma obowiązek utrzymywania płynności płatniczej dostosowanej do rozmiarów i rodzaju prowadzonej działalności, co jest monitorowane przez niezależne od banku organy.
W związku z istnieniem licznych zabezpieczeń prawnych co do wypłacalności banku oraz jego zasobów finansowych w większości przypadków niecelowe może się okazać opisywanie sposobu dokonania oceny spełniania warunków w zakresie warunku posiadania zdolności finansowej i ekonomicznej.
Przykład
Zamawiający – JST zamieściła w SIWZ zapis, że brak któregokolwiek z wymaganych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu spowoduje odrzucenie oferty bez jej dalszej analizy. Czy te zapisy są zgodne z prawem?
W ten sposób JST naruszyła przepisy Pzp, ponieważ w przypadku braku dokumentów ma – co do zasady – obowiązek wezwania wykonawcy do ich uzupełnienia. Dopiero gdy wykonawca nie uzupełni dokumentu podmiotowego, zachodzi obowiązek wykluczenia wykonawcy, a nie odrzucenia oferty. Oferta podlega odrzuceniu tylko z przyczyn określonych w art. 89 ust. 1 Pzp, a wśród nich brak jest przesłanki odnoszącej się do braku dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Kryteria oceny ofert
Jak w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia, także na usługi bankowe, jednym z kryteriów oceny ofert musi być cena. Niejednokrotnie, jak pokazuje praktyka, jest to jedyne kryterium. Czasami zamawiający podają w ramach tego kryterium także podkryteria. Takie działanie często nie jest dokonywane prawidłowo, a zamawiający osiąga inny efekt niż oczekiwany. Na przykład w jednej z SIWZ gmina zamieściła zapis: w ramach ceny 100%: oprocentowanie kredytu do 90%, jednorazowa prowizja bankowa do 10%. Do takiego zapisu można zgłosić dwa zastrzeżenia:
1) nie można używać słowa „do”, bo powoduje, że kryterium nie jest jednoznaczne, teoretycznie pozwala na uznaniowość zamawiającego,
2) w praktyce po podstawieniu danych liczbowych do takich podkryteriów – można otrzymać ofertę niekoniecznie najkorzystniejszą dla zamawiającego.
Warto więc, już na etapie przygotowywania SIWZ, dokonać analizy i przykładowych wyliczeń, aby uniknąć problemów.
Czytaj także: Jak zwiększyć wiarygodność finansową samorządu>>
Umowa na usługi bankowe
Umowę na usługi bankowe zawiera się na czas oznaczony. W odniesieniu do tego rodzaju zamówień, tj. umowy kredytu i pożyczki czy też umowy rachunku bankowego (jeżeli nie przekraczają pięciu lat), można zawrzeć umowę na czas dłuższy niż cztery lata nawet o wartości powyżej 193 tys. euro, bez konieczności zawiadomienia prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
Tak jak każdej umowy w sprawie zamówienia publicznego, również umowy na usługi bankowe dotyczy art. 144 ust. 1 Pzp zakazujący istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty (chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ oraz określił warunki takiej zmiany). Biorąc pod uwagę fakt, że przedmiotem bankowej obsługi budżetu gminy jest świadczenie ciągłe, przedłużenie takiej umowy jest niedopuszczalne. Jest to wówczas nowe zamówienie, które powinno zostać udzielone z zastosowaniem Pzp.
Niejednokrotnie samorządy mają wątpliwości, kiedy zamówienie, np. na kredyt, jest wykonane. Błędnie przyjmują, że sama wypłata środków finansowych stanowi wykonanie zamówienia. Natomiast usługa kredytu to nie tylko wypłata kwoty kredytu, lecz także obsługa kredytu i przysługujące bankowi z tego tytułu uprawnienia (np. w czasie obowiązywania umowy kredytobiorca musi przedstawić na żądanie banku informacje i dokumenty niezbędne do oceny jego sytuacji finansowej i gospodarczej oraz umożliwiające kontrole wykorzystania i spłaty kredytu).
Brak jest możliwości przeniesienia wierzytelności, wynikających z umowy kredytowej zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, na inny bank. Skutkiem przeniesienia byłoby bowiem wykonywanie zamówienia przez podmiot, który nie został wybrany zgodnie z Pzp, a to stanowi naruszenie przepisów.
Podstawy prawne
• Ustawa z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. nr 157, poz. 1240; ost.zm. Dz.U. z 2010 r. nr 28, poz. 146)
• Ustawa z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759)
• Ustawa z 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (j.t. Dz.U. z 2002 r. nr 72, poz. 665; ost.zm. Dz.U. z 2010 r. nr 81, poz. 530)