Kary umowne w zamówieniach publicznych - upadłość wykonawcy czy prawna samoobrona?

Wykonawca nie może zrealizować zamówienia z przyczyn od siebie niezależnych. Czy skazany jest na upadłość, czy jednak może podjąć samoobronę przy pomocy prawa?

Kary umowne - ważne w zamówieniach publicznych

Kara umowna w prawie polskim, choć szeroko opisana przez doktrynę oraz wyjaśniana przez orzecznictwo, nadal budzi wiele wątpliwości i przysparza problemów w praktyce.

Kwestie kar umownych są szczególnie doniosłe w przypadku umów zawieranych w trybie zamówień publicznych. Te zazwyczaj adhezyjne umowy, zawierane bez możliwości ich negocjowania, bardzo często zawierają zapisy o karach umownych nakładanych na wykonawców w przypadku opóźnienia w realizacji prac.

Kara umowna za nieterminowość

W tym artykule przyjrzymy się kwestii kar umownych za opóźnienie, czyli sytuacji nieterminowego wykonania zobowiązania, do którego doszło na skutek okoliczności, na które wykonawca nie miał wpływu. W praktyce często spotykam się z przypadkami przedsiębiorców, których spółki stoją na skraju bankructwa na skutek naliczonych kar umownych przez zamawiających w przetargach publicznych. Przedsiębiorcy skarżą się, że pomimo wszelkich starań nie mieli wpływu na opóźnienie, a także informowali o nim zamawiającego na bieżąco, to i tak zostali obciążeni wysokimi karami pieniężnymi. Kara umowna nie jest negocjowana przed zawarciem umowy, a przedsiębiorca uznający ją za niesprawiedliwą lub zbyt wygórowaną może jedynie zrezygnować z zawarcia umowy. Czy zatem wykonawcy zamówień publicznych są skazani na rażąco niesprawiedliwe kary umowne?

Czy każda kara pieniężna zapisana w umowie to kara umowna?

Ogólną regulację tej kwestii zawiera art. 483 k.c., który brzmi: ,,Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej w umowie sumy”. Należy zwrócić uwagę na ścisłe powiązanie omawianego dodatkowego zastrzeżenia umownego z wystąpieniem szkody rozumianej jako różnicy pomiędzy stanem majątku poszkodowanego a stanem, jaki istniałby, gdyby nie czynnik szkodzący, czyli czyn niedozwolony bądź niewykonanie zobowiązania.

Istnieje tu konstrukcja winy domniemanej, przez co to do wierzyciela należy dostarczenie dowodów naruszenia umowy. Dłużnik może uchylić się od zapłaty kary umownej w przypadku wykazania, że niewykonanie lub wykonanie zobowiązania w sposób nienależyty nastąpiło na skutek okoliczności, za które on sam nie ponosi odpowiedzialności, czyli np. działania siły wyższej. Innymi słowy, zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się z zakresem ogólnej odpowiedzialności kontraktowej dłużnika z art. 417 k.c., co oznacza, że przesłanką dochodzenia zapłaty kary umownej jest wina po stronie dłużnika w postaci co najmniej zaniedbania.

Kara umowna - klauzula gwarancyjna

Fundamentalną zasadą prawa zobowiązań jest swoboda umów, zgodnie z którą na podstawie art. 473 § 1 k.c. dłużnik może wyrazić zgodę na zapłatę określonej sumy pieniężnej także w przypadku wystąpienia okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności. Zastrzeżenie takie jest nazywane karą umowną, choć w rzeczywistości jest to tzw. klauzula gwarancyjna (T. Wiśniewski [w:] G. Bieniek i in., Komentarz... Zobowiązania, t. 1, 2011, kom. Do art. 483, pkt 6).

Aby uznać taki zapis za skuteczny, strony muszą wskazać w umowie za jakie (inne niż wynikające z ustawy) okoliczności będzie odpowiadał dłużnik, gdyż nie ma podstaw do dorozumienia rozszerzonej odpowiedzialności. Okoliczności te muszą zatem być w umowie wyraźnie określone oraz nie mogą być sprzeczne ani z zasadami współżycia społecznego, ani z naturą stosunku prawnego (wyrok SN z dnia 6 października 2010 r., II CSK 180/10). Wymóg odpowiedzialności za skutki zdarzeń, na które wykonawca nie ma wpływu, powoduje po jego stronie konieczność poniesienia dodatkowych kosztów np. ubezpieczenie ryzyka, co podnosi koszty zamówienia, albo ryzyko likwidacji czy wręcz upadłości.

Klauzula gwarancyjna jest wyjątkiem

Klauzula gwarancyjna jest wyjątkiem od zasady odpowiedzialności kontraktowej na zasadach ogólnych, a więc nie powinna być interpretowana w sposób rozszerzający. W przypadku często spotykanych w zamówieniach publicznych zapisów ustanawiających kary umowne za opóźnienie bez wskazania konkretnych sytuacji, za które wykonawca odpowiada, powoduje, że taki zapis, mimo że nazywany karą umowną, de facto nią nie jest. Jeżeli na wykonawcę nałożona zostanie bowiem odpowiedzialność za każde opóźnienie, niezależnie od przyczyny, to zapis taki nie jest zapisem o karze umownej lecz ustanawia tzw. zobowiązanie gwarancyjne. Na takim stanowisku stoją sądy w ostatnio prowadzonych przeze mnie sprawach. Tym samym możliwe jest uznanie przez sąd takiego właśnie szerokiego zapisu o karze umownej za sprzeczny z przepisami kodeksu cywilnego i tym samym za nieważny. Eliminuje to wówczas karę umowną z umowy i w konsekwencji wykonawca nie musi w ogóle jej płacić. Jeżeli zamawiający dokonywał potrąceń kar z wynagrodzenia wykonawcy, zobligowany będzie wówczas do niezwłocznego uregulowania wynagrodzenia wykonawcy wraz z należnymi odsetkami.

Kto ponosi ryzyko niejasnej umowy

Wynika z tego, że wszelkie wątpliwości odnośnie wykładni oświadczeń woli należy dokonywać w kierunku stwierdzenia zastrzeżenia kary umownej, a nie klauzuli gwarancyjnej. Ponadto warto podkreślić, że ryzyko wynikające z niejasności postanowień umowy, niedających się usunąć w drodze wykładni, powinna ponieść strona, która zredagowała umowę. Jest to szczególnie ważne w przypadku umów adhezyjnych, a umowy zawierane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego są właśnie sui generis umowami adhezyjnymi, które zakładają przewagę jednej ze stron. Tym bardziej niedopuszczalne jest zastrzeżenie kary umownej za naruszenie zobowiązania z przyczyn za wystąpienie których odpowiedzialność ponosi wierzyciel. Taki brak limitacji kar umownych spowodowałby rażące pokrzywdzenie dłużnika, który poniósłby znacznie większą odpowiedzialność, nawet jeśli to z winy wierzyciela nie doszłoby do realizacji umowy.

Prawo zamówień publicznych - ograniczenia zasady kontraktowania

Sytuacja ta zmienia się jednak, jeżeli mamy do czynienia z przypadkiem, w którym stosuje się ustawę Prawo zamówień publicznych, albowiem art. 433 wspomnianej ustawy w pkt 1 wprowadza zakaz ustanawiania odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to usprawiedliwione okolicznościami lub zakresem zamówienia. W przypadku umów zawieranych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obowiązują trzy ograniczenia najważniejszej zasady kontraktowania, jaką jest swoboda zawierania umów:

Po pierwsze - zamawiający nie ma swobody wyboru kontrahenta, po drugie -  zamawiający określa zasady zawarcia umowy, zgodnie ze swoimi potrzebami i wymaganiami, po trzecie – strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej.

 

Z powyższego wynika, że nawet jeśli wykonawca jest podmiotem profesjonalnym, to jest jednocześnie podmiotem słabszym w stosunku do zamawiającego, który kształtuje właściwie jednostronny stosunek prawny, określając istotne postanowienia umowy. Druga strona nie ma możliwości negocjacji warunków umowy. Co więcej, zamawiający dba przede wszystkim o zabezpieczenie swojego interesu w wykonaniu przedmiotu zamówienia, ponieważ działa on w interesie publicznym.

Kara umowna w zamówieniach publicznych

W przypadku sporu na gruncie przepisów o karze umownej w zamówieniach publicznych istotnym argumentem jest zobowiązanie wynikające z art. 431 prawa zamówień publicznych, który przewiduje obowiązek współdziałania zamawiającego i wykonawcy w celu należytego w+ykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jeśli więc wykonawca prawidłowo wywiązywał się ze swoich obowiązków i na bieżąco informował zamawiającego o danym etapie realizacji zamówienia, to nie ma podstaw do przypisania mu rażącego niedbalstwa bądź winy. Powyższe ma zastosowanie, nawet jeśli praca nie została wykonana w terminie, o ile stało się tak z przyczyn niezależnych od wykonawcy, lub tym bardziej z powodu okoliczności leżących po stronie zamawiającego, takich jak np. uchylanie się od zgodnego z umową odebrania zamówienia.

Kara umowna: czy prawo  zmierza ku zrównaniu szans wykonawców z zamawiającymi?

W praktyce spotykamy się bardzo często z koniecznością obrony interesów wykonawców w starciu z naliczonymi arbitralnie i bez zastanowienia karami umownymi. Często ma to miejsce, gdy pomimo wykonania zamówienia (jednakże po przekroczeniu terminów umownych) dochodzi do naliczenia wykonawcy wysokich kar umownych, zastrzeżonych w umowie z publicznym zamawiającym na wypadek powstania opóźnienia. Zapisy o przedmiotowych karach różnią się w ramach poszczególnych umów. Ze względu na ograniczony sposób ich sformułowania można wskazać:

Zapisy te, które uzależniają naliczanie kary umownej od samego opóźnienia (generalne sformułowanie bez wskazania przyczyn opóźnienia), zapisy, które w nieco bardziej szczegółowy sposób definiują opóźnienie i wskazują jego przyczyny.

Z racji obszerności omawianej problematyki na potrzeby niniejszego artykułu skupię się jedynie na tych generalnych klauzulach, czyli takich, które nie opisują szczegółowo przypadków opóźnienia, lecz po prostu ustanawiają określone kary umowne na wypadek takiego zdarzenia.

W codziennej praktyce spotykam się bardzo często z takimi zapisami umownymi. Klienci – wykonawcy umów w trybie zamówień publicznych – obciążani są absurdalnymi karami umownymi, ustanowionymi właśnie takimi ogólnymi zapisami. Bardzo często nie mogą negocjować wysokości kar, gdyż podmiot publiczny tłumaczy się koniecznością zachowania dyscypliny finansów publicznych. Jednym słowem, po prostu musi naliczyć te kary, nie zważając na to, czy wykonawca miał wpływ na opóźnienie, czy miało ono miejsce z przyczyn od niego niezależnych. Wielu naszych klientów sądzi, że zapis w umowie ustanawiający karę umowną za każde niezdefiniowane opóźnienie powoduje, że ich szanse na wygraną w sporze z zamawiającym są zerowe. Przecież świadomie podpisali niekorzystną dla siebie umowę. Nic bardziej mylnego!

Kara umowna w zamówieniach publicznych - ustawodawca widzi problemy wykonawców

Pomimo bogatego orzecznictwa zasądzającego w takich sytuacjach kary umowne na rzecz zamawiających, ostatnio dochodzi do zmiany w tym zakresie. Sądy badają wszystkie przesłanki, dokładnie analizują sytuację faktyczną i w najgorszym razie znacząco miarkują naliczoną karę umowną. Nie powinno umknąć uwadze również to, że ustawodawca, widząc rosnący problem z przestarzałymi przepisami w ramach zamówień publicznych i ich zgubnym skutkiem dla wielu przedsiębiorców, dokonał znaczących zmian w tym zakresie. Praktyka orzecznicza w ostatnim okresie wskazuje, że wykonawcy mają coraz większe szanse w starciu z zamawiającymi.

W przypadku sporu na gruncie przepisów o karze umownej w zamówieniach publicznych istotnym argumentem jest zobowiązanie wynikające z art. 431 prawa zamówień publicznych, który przewiduje obowiązek współdziałania zamawiającego i wykonawcy w celu należytego wykonania umowy. Jeśli więc wykonawca prawidłowo wywiązywał się ze swoich obowiązków, na bieżąco informując zamawiającego o obecnym etapie realizacji zamówienia i zaistniałych w jego toku opóźnieniach, kierował się zasadą transparentności (np. przekazywał zamawiającemu korespondencję z lub od podmiotu, od którego zależne jest wykonanie zamówienia, etc.), wówczas brak jest podstaw do przypisania mu rażącego niedbalstwa bądź winy nawet w przypadku, jeśli zamówienie nie zostało wykonane w terminie z przyczyn niezależnych od wykonawcy lub tym bardziej z powodu okoliczności zależnych od zamawiającego takich jak np. uchylanie się od zgodnego z umową odebrania zamówienia. W takiej sytuacji wykonawca może skutecznie powołać powyższe argumenty i wykazać, iż nie miał żadnego wpływu na opóźnienie w wykonaniu zobowiązania umownego oraz że doszło do opóźnienia z przyczyn nieleżących po jego stronie. Nie wydaje się aktualna w dzisiejszych stosunkach rynkowych argumentacja zamawiających, że można skutecznie zastrzec w umowie karę umowną za opóźnienie bez jego zdefiniowania, czyli de facto od każdego opóźnienia. Ostatnie orzecznictwo sądów w tym zakresie staje zdecydowanie w obronie wykonawców, uznając często kwestionowane zapisy umowne za nieważne. Tym samym sąd eliminuje klauzule kar umownych, dając ochronę wykonawcom.

Jeżeli więc została naliczona nam kara umowna za ogólnie sformułowane opóźnienie w wykonaniu zobowiązania, na które nie mieliśmy jako wykonawcy wpływu, zamawiający nie poniósł szkody, a komunikacja w sprawie opóźnienia była stała, transparentna, to nie jest przesądzone, że sąd przyzna rację zamawiającemu.

Czy astronomiczne kwoty kar umownych w zamówieniach publicznych mogą zostać zmniejszone?

Kwestią wartą poruszenia przy omawianiu niniejszego zagadnienia jest problem wysokości kar umownych w umowach o realizację zamówień publicznych. Ustawodawca w art. 484 § 2 k.c. wskazuje dwie przesłanki do zmniejszenia kary umownej (czyli do tzw. “miarkowania”). Należą do nich: wykonanie zobowiązania w znacznej części oraz właśnie rażące wygórowanie kary. Obie przesłanki są równorzędne, stąd wystąpienie którejkolwiek z nich uzasadnia miarkowanie kary umownej. Zasadniczym kryterium miarkowania z powodu rażącego wygórowania kary, jest jej stosunek do należnego wierzycielowi odszkodowania, którego jest ona surogatem, przez co nie może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia wierzyciela. Oczywiście katalog możliwych kryteriów zredukowania kary (patrz: wyrok Sądu Najwyższego z dn. 18 kwietnia 2013) jest otwarty i należy do uznania sędziowskiego. Może to być więc sama wartość bezwzględna kary, ocena jej w stosunku do należnego odszkodowania, a także względy o charakterze słusznościowym. Co najważniejsze jednak roszczenie o zapłatę kary umownej nie aktualizuje się w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, jeżeli jednocześnie nie powstanie szkoda w rozumieniu, jak już było wcześniej wspomniane, różnicy pomiędzy stanem majątku poszkodowanego a stanem, jaki istniałby, gdyby brak było czynnika szkodzącego. Jeśli więc nie doszło do wykonania zamówienia w terminie, ale jednocześnie nie powstała po stronie zamawiającego żadna szkoda, która to jest wymieniona expressis verbis w hipotezie art. 483 § 1 k.c., nie może być mowy o zapłacie kary umownej.

Zamówienia publiczne niezrealizowane w okresie pandemii COVID-19. Czy pakiet antycovidowy chroni wykonawców?

Na realizację zamówień publicznych drastyczny wpływ na przełomie ostatnich dwóch lat miała pandemia COVID–19, która spowodowała globalne zatory płatnicze, a także trudności w dostępie do towarów, usług oraz siły roboczej w związku z kwarantanną, lockdownem czy utrudnieniami w przekraczaniu granic. Pokłosiem tego stała się fala problemów w terminowym wywiązaniu się z zobowiązań, w tym także tych wynikających z umów zawartych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Opóźnienia te skutkowały naliczeniem kar umownych w stosunku do wykonawców, którzy nie byli w stanie poradzić sobie w warunkach pandemii. Można by się tu pokusić o teoretyczne rozważenie kwestii niemożliwości świadczenia oraz jego skutków zgodnie z zasadą impossibilium nulla obligatio est. Co do zasady, okolicznością ograniczającą zakres odpowiedzialności za nienależyte wykonanie zobowiązania polegające na opóźnieniu świadczenia może być obiektywnie istniejąca i niezależna od zobowiązanego przyczyna czasowo uniemożliwiająca wykonanie zobowiązania. Nie jest wykluczone odwołanie się do takiej przyczyny, jeżeli powstała ona lub trwa nadal po upływie terminu spełnienia świadczenia. Za powyższym ujęciem przemawia również wzgląd na potrzebę racjonalnego wyważania interesów uczestników obrotu prawnego.

Niezależnie od powyższego prawodawca ustawą z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, a konkretnie jej art. 15¹r, miał na celu utrzymanie płynności finansowej wykonawców, aby mogli dokończyć inwestycje oraz zmniejszyć ich obciążenie z tytułu nakładania kar umownych. Należy podkreślić, że dla zastosowania omawianej regulacji nie ma znaczenia przyczyna obciążenia wykonawcy karą, bowiem jedyną przesłanką przesądzającą o czasowym zakazie potrąceń jest okres, w którym nastąpiło zdarzenie będące przesłanką naliczenia kary.

Zdarzenie to nie musi być powiązane z okolicznościami wynikającymi z występowaniem COVID–19, a umowa w sprawie zamówienia publicznego nie musi w swojej treści zawierać postanowień odwołujących się do wymienionego przepisu, ponieważ znajdzie on zastosowanie wprost. Aby jednak ustabilizować sytuację prawną między zamawiającym a wykonawcą oraz zapewnić ochronę interesów obu stron - art. 15s pkt 1 stanowi, że niedochodzenie lub nieustalenie od strony umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1, należności powstałych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego na skutek okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 nie stanowi naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Powyższa regulacja ma na celu ochronę nie tylko zamawiających, ale także wykonawców, którzy w dzisiejszych czasach niezwykle często obciążani są karami umownymi potrącanymi z wynagrodzenia, ponieważ zamawiający zasłaniają się przepisami ustawy o dyscyplinie finansów publicznych. Należy wskazać, że potrącenie takie jest nieskuteczne z powodu nieistnienia w opisywanych przypadkach wierzytelności wzajemnej przedstawionej do potrącenia.

Kara umowna w zamówieniach publicznych - zmiany w regulacjach i podejście sądów szansą dla wykonawców

Podsumowując, stanowczego podkreślenia wymaga społeczna potrzeba upowszechniania wiedzy o obowiązującej regulacji odnośnie kar umownych w sprawach z zakresu zamówień publicznych zwłaszcza w dobie pandemii COVID–19, kiedy to nastąpiły istotne zmiany w tej materii. W ostatnim czasie obserwuje się wśród zamawiających pojawienie się niepokojącej praktyki polegającej na bezzasadnym powoływaniu się na przepisy o dyscyplinie finansów publicznych, w celu obciążenia wykonawców karami umownymi. Wykonawcy nierzadko zostają tym samym pozbawieni wynagrodzenia oraz środków na dalszą realizację zamówienia. Przytoczone argumenty pozwalają jednoznacznie stwierdzić, że taka sprawa nie musi być skazana na przegraną, ani prowadzić do nieuchronnej upadłości. Biorąc jednak pod uwagę zawiłość i niefortunną redakcję przepisów ustaw z pakietu “antycovidowego” wykonawcy mogą mieć trudności z odnalezieniem przychylnych dla nich uregulowań bez odpowiedniej pomocy prawnej. Praktyka orzecznicza pokazuje jednak, że sądy bardzo szeroko i szczegółowo rozpatrują każdą sprawę, przez co wykonawcy dysponują obecnie wieloma argumentami w walce z absurdalnymi naliczeniami kar umownych.
 

Zamawiający często tłumaczą, że zależy im na tym, aby każde opóźnienie było sankcjonowane, co ma w ich mniemaniu wpływać dyscyplinująco na wykonawców oraz przyczyniać się do ochrony interesu publicznego. Niestety bardzo często, a wręcz nagminnie, zapisy tego typu są nadużywane przez zamawiających, którzy ignorują przyczyny opóźnień i karzą wykonawców za niezawinione przez nich sytuacje.

autor: mec. Marta Olczak-Klimek