Whistleblowing – co z ustawą?

Zostały mniej niż trzy miesiące dni do wdrożenia systemów dla sygnalistów przez podmioty prawne w sektorze publicznym, a więc i jednostek samorządu terytorialnego oraz podmioty w sektorze prywatnym. Do dnia dzisiejszego, pomimo upływu blisko 22 miesięcy od dnia publikacji Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/1937 z dnia 23 października 2019 r. w sprawie ochrony osób zgłaszających naruszenia prawa Unii, nie pojawił się nawet projekt ustawy implementującego ww. Dyrektywę do polskiego porządku prawnego. Scenariusz, że w dniu 17 grudnia br. Dyrektywa nie zostanie implementowana lub, że pojawi się ona w ostatnim momencie z bardzo krótkim vacatio legis jest coraz bardziej prawdopodobny. Szansa na spokojne przyjęcie ustawy z szerokimi konsultacjami i odpowiednim vacatio legis została już zmarnowana.

Czego nie wiemy o ustawie wdrażającej o sygnalistach?

Po pierwsze nie wiemy, czy ustawa będzie wymagała wdrożenia choćby jednego anonimowego systemu dla zgłaszania naruszeń tak jak jest w tych polskich przepisach, np. AML, które wymagają wdrożenia systemów dla sygnalistów, czy tez jak dyrektywa będzie tylko wymagać by systemy zapewniały tylko poufność. A jeżeli będzie wymagała anonimowych kanałów dla sygnalistów to czy dla wszystkich.

Czy ustawa powinna wymagać choćby jednego anonimowego kanału dla sygnalistów i czy dla wszystkich?

Anonimowe kanały mają swoje plusy i minusy. Osobiście uważa, że co najmniej jeden kanał powinien być anonimowy. Natomiast powoli skłaniam się do idei, że anonimowy powinien być dla pracowników, natomiast dla kontrahentów, kandydatów do pracy itp. powinien być osobny kanał zapewniający tylko poufność. Natomiast najpewniej ustawa, jeżeli będzie wymagać anonimowego kanału do zgłoszeń, to nie będzie w tym zakresie przewidywać wyłączeń podmiotowych.

Chciałbym przy okazji zauważyć dwie rzeczy:

1) email to nie jest anonimowy kanał. Choć ktoś kto ma wiedzę informatyczną może zgłosić anonimowo z niego naruszenie,

2) nie wierzę w anonimowe kanały pisane samodzielnie przez organizację.

Czego ponadto nie wiemy o ustawie wdrażającej o sygnalistach?

Po drugie nie wiemy, czy ustawa będzie dotyczyła tylko zgłoszeń o naruszeniach w zakresach wymienionym enumeratywnie w Dyrektywie czy wszystkich zgłoszeń. Mam nadzieję, że ustawa:

1. ustanowi ochronę dla wszystkich demaskatorów (inaczej sygnalistów) niezależnie czego będzie dotyczyło zgłoszenie,
2. każe wyjaśniać wszystkie zgłoszenia o naruszeniach.

Temat jest nowy. Trudno już będzie wytłumaczyć ludziom, że sygnalista to bohater i powinni zgłaszać uzasadnione podejrzenia o naruszeniach. Jeżeli podzielimy na sygnalistów, na tych co będą podlegać ochronie i na tych co nie w zależności jakich przepisów dotyczy zgłoszenia to ludzie tego nie zrozumieją.

Po trzecie nie wiemy jakie sankcje będą:

1. za działania odwetowe wobec sygnalistów,
2. za świadome fałszywe powiadomienia,
3. za brak lub pozorność systemów dla sygnalistów.

Przy czym chciałbym podkreślić, że systemy dla sygnalistów powinny być wdrażane i utrzymywane nie dla tego bo będzie za to grozić kara, tylko po to by tworzyć bezpieczniejsze i bardziej etyczne organizacje.

Po czwarte nie wiemy czy ustawodawca skorzysta z możliwości i zwolni z obowiązku wdrażania systemów dla sygnalistów małych i mikro przedsiębiorców oraz gminy mające mniej niż 10000 mieszkańców.

Po piąte nie wiemy czy będą jakieś wymogi dla grup kapitałowych oraz większych podmiotów sektora publicznego (np. czy ma być jeden system dla Miast, czy osobne systemy dla jej jednostek).

Poza tym raczej nie ma raczej jakiś bardzo istotnych rzeczy, nad którymi eksperci by się zastanawiali. Oczywiście są liczne inne kwestie, np. czy płacić sygnalistom.

Czy to czego nie wiemy o ustawie uniemożliwia wdrażanie systemów dla sygnalistach?

Moim zdaniem nie. Osobiście uważam, że jeżeli ktoś zaprojektuje i wdroży system spełniający wymogi dyrektywy o sygnalistach oraz będzie posiadła choć jeden anonimowy kanał, to po wejście w życie ustawy nie będzie musiał nic zmieniać lub będzie musiał tylko dokonać drobnych zmian. A to spokojne zaprojektowanie i wdrożenie systemu a potem dokonanie drobnych poprawek jest zawsze tańsze i bardziej efektywne oraz skuteczne niż wdrażanie systemów na ostatnią chwilę gdy brakuje czasu.

Co brak ustawy wdrażającej Dyrektywę dla sygnalistów będzie oznaczał dla podmiotów z sektora publicznego i prywatnego, które powinny wdrożyć system?

Obecnie brak ustawy często służy jako wymówka by nie wdrażać systemów dla sygnalistów. Część ekspertów twierdzi, że póki nie ma ustawy to podmioty z sektora publicznego lub sektora prywatnego (z wyjątkami m.in. z prawa bankowego czy AML) nie mają obowiązku wdrażać systemów dla sygnalistów.

Osobiście uważam, że w przypadku podmiotów z sektora publicznego, obowiązek wdrażania systemów dla demaskatorów wynika z kontroli zarządczej, a w przypadku podmiotów z sektora prywatnego z należytej staranności. W jednym i drugim przypadku, na najwyższym kierownictwie wisi miecz Damoklesa, czyli ryzyko poniesienia odpowiedzialności karnej lub cywilnej za brak takich systemów lub ich pozorność.

Co brak ustawy wdrażającej Dyrektywę dla sygnalistów będzie oznaczał dla sygnalistów?

Brak ustawy powoduje, że sygnaliści nie będą mieli tak silnej ochrony przed działaniami odwetowymi jak powinni. Unijne dyrektywy są wdrażane do porządku prawnego przez ustawy. Ale Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznał, że obywatel może się powołać bezpośrednio na przepisy dyrektywy, gdy termin do ich implementacji minął. Osobiście uważam, że w przypadku braku ustawy, po dniu 17 grudnia br., sygnalista będzie mógł dochodzić ochrony przed działaniami odwetowymi powołując się bezpośrednio na Dyrektywę. Patrząc na praktykę sądową (choćby Sądu Najwyższego) oraz słysząc wypowiedzi choćby niektórych sędziów uważam, że sygnaliści będą mieli o wiele większe szansę uzyskać ochronę w sądzie przed działaniami odwetowymi niż dziś. Ale jaka będzie praktyka tego nie wie nikt.

Reasumując, radzę wdrażać systemy nie czekając na ustawę. I mam nadzieję, że niezależnie od działań naszego ustawodawcy, sygnaliści będą od tego roku lepiej chronieni przed działaniami odwetowymi.