Co zmienia się w zamówieniach publicznych

Nowelizacja prawa zamówień publicznych z 4 września 2008 r. zacznie obowiązywać od 24 października. Dzięki niej wykonawcy uzyskają prawo do wnoszenia odwołań w postępowaniach o mniejszej wartości. Urzędnicy uzyskają natomiast możliwość poprawiania drobnych błędów w ofertach przetargowych.

Przedłużanie ofert

Wykonawcy będą mogli samodzielnie, bez wezwania zamawiającego, przedłużyć termin związania swą ofertą. Dotąd konieczny był wniosek urzędnika w tym zakresie, a samodzielne przedłużenie oferty traktowano często za bezskuteczne. W efekcie zdarzało się, że zamawiający celowo nie wzywali wykonawców do przedłużenia ważności oferty, dążąc do unieważnienia postępowania. Przedsiębiorcy zaczęli się bronić - przedłużając swe oferty bez wezwania zamawiających. Jednak arbitrzy, do których trafiały spory w tej kwestii, nie mieli jednego zdania w tej sprawie. Interwencja ustawodawcy była więc konieczna.

W celu zapewnienia ochrony wykonawcom utrzymane zostanie ograniczenie możliwości przedłużenia terminu związania ofertą z inicjatywy zamawiającego. Urzędnik będzie mógł tylko raz, co najmniej na trzy dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu o oznaczony okres. Przy czym nie może być on dłuższy niż 60 dni. Przedłużenie okresu związania ofertą będzie dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwie, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.

Wątpliwości przy błędach

Urzędnicy będą mieli więcej swobody przy poprawianiu oczywistych omyłek w ofertach wykonawców. Uchylony zostanie bowiem dotychczasowy zamknięty katalog sposobu poprawiania omyłek rachunkowych z art. 88 prawa zamówień publicznych (p.z.p.). Ustawodawca liczy, że ta zmiana spowoduje, że mniej ofert będzie odrzucanych. Dotąd często zdarzało się, że najkorzystniejsza cenowo oferta musiała zostać odrzucona tylko dlatego, że przepisy nie pozwalały poprawić w niej błędu, który wykraczał poza katalog omyłek ściśle wskazanych w prawie zamówień publicznych.

Zmiany w zakresie poprawiania błędów w ofertach mogą nie spełnić swej roli. Większa swoboda zamawiających przy poprawianiu ofert może spowodować także więcej sporów między wykonawcami o to, czy poprawki ingerują lub nie w treść oferty. Największe kłopoty pojawią się przy ocenie omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją, które nie powodują istotnych zmian w treści oferty. Przepisy nie wskazują bowiem, które poprawki należy traktować jako powodujące istotne zmiany w treści oferty, a które nie.

Aby uniknąć sporów, przy poprawianiu ofert wielu urzędników zdecyduje się na samodzielne doprecyzowanie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowych okoliczności, w których dopuszczalne będzie poprawianie błędów w ofertach. Większość z nich będzie wzorować się na uchylonym przez nowelę katalogu omyłek uprawniających do dokonania poprawek, ewentualnie uzupełniając go o kilka innych sytuacji uprawniających do zmian w ofertach.

Wykonawca będzie miał trzy dni na wyrażenie zgody na poprawienie omyłki (dawniej siedem dni).

Uzupełnienie pełnomocnictwa

Dla przedsiębiorców istotne znaczenie będą miały zmiany w zakresie uzupełniania przez nich oświadczeń, dokumentów oraz pełnomocnictw. Dotąd zamawiający musiał wzywać firmy tylko do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu (tzw. dokumenty podmiotowe) oraz potwierdzających, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania zamawiającego (przedmiotowe). Dzięki noweli zakres wezwania wykonawców do uzupełnienia dokumentacji zostanie rozszerzony także o pełnomocnictwo do złożenia oferty. Dotychczas problem umocowania osób podpisujących ofertę nie był wprost przesądzony w prawie zamówień publicznych. Niektórzy eksperci twierdzili, że uzupełnienie pełnomocnictwa jest niemożliwe i nie można w tym zakresie odwoływać się do regulacji cywilistycznych. Część prawników wskazywała jednak, że wykonawca może potwierdzić ofertą złożoną przez nieprawidłowo umocowanego pełnomocnika na podstawie przepisów kodeksu cywilnego, jednak zamawiający musi na to wyrazić zgodę. Niestety, w praktyce urzędnicy nie godzili się na potwierdzenie, więc nie można było wykorzystać przepisów prawa cywilnego.

Po wejściu w życie nowelizacji, w sytuacji gdy wykonawca złoży nieprawidłowe pełnomocnictwo lub nie złoży go wcale, urzędnik będzie miał obowiązek wezwać go do uzupełnienia tego braku. Dzięki temu oferta nie zostanie wyeliminowana z przetargu. Aby uniknąć problemów, wykonawca powinien zadbać, aby pełnomocnictwo było wystawione przed datą składania ofert.

Wsteczna data

Niekorzystny dla wykonawców będzie wprowadzony nowelą wymóg złożenia na wezwanie zamawiającego oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie przez firmę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert. Dotąd wystarczało, że uzupełnione dokumenty potwierdzały spełnianie warunków na dzień wyznaczony przez urzędnika na uzupełnienie.

Zamawiający będzie mógł odstąpić od obowiązku wezwania do uzupełnienia dokumentacji tylko wówczas, gdy mimo uzupełnienia dokumentów oferta podległaby odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Utrata wadium

Po wejściu w życie nowelizacji celowe nieuzupełnienie dokumentów i pełnomocnictwa będzie oznaczało dla wykonawcy utratę wadium wraz z odsetkami. Aby uniknąć takiego skutku, przedsiębiorca, który nie uzupełni na wezwanie zamawiającego dokumentacji, będzie musiał wykazać, że nieuzupełnienie wynikało z przyczyn nieleżących po jego stronie, a więc np. z przyczyn leżących po stronie organu administracji.

Sankcje za celowe nieuzupełnienie dokumentów mają ograniczyć zjawisko zmów przetargowych. Dotychczas zdarzało się, ze nieuczciwi wykonawcy przez celowe nieuzupełnienie dokumentów wpływali na wynik przetargu. Działające w porozumieniu firmy ustalały, że ta z nich, która zaoferowała najtańszą ofertę, odmówi uzupełnienia brakujących dokumentów. Wówczas była wykluczana i zwracano jej wadium. Na jej miejsce wchodził kolejny ustalony wykonawca z droższą ofertą.

Nowelizacja wprowadza także zmiany w zakresie wysokości wadium. Zamawiający będzie musiał żądać wadium, tak jak teraz, gdy wartość zamówienia jest co najmniej równa tzw. progom unijnym. Do progów unijnych sam będzie decydował, czy to konieczne. Wysokość wadium nie będzie mogła być większa niż 3 proc. wartości zamówienia. Natomiast zniknie dotychczasowa dolna granica wadium 0,5 proc.

Podwykonawcy i wykonawcy

Teraz o zamówienie publiczne mogą ubiegać się wykonawcy, którzy dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Dzięki nowelizacji o kontrakt będą mogły ubiegać się także wykonawcy, którzy przedstawią pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia im potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia. Pozwoli to spełnić warunki udziału w postępowaniu tym wykonawcom, którzy nie dysponują samodzielnie potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.

Całkowicie rozszerzony zostanie również zakres korzystania przez wykonawców z podwykonawstwa. Zasadą będzie to, że wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku, gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Dotychczas zamawiający mógł wprowadzać ograniczenie w tym zakresie, np. dotyczące tego, które części zamówienia nie będą mogły być powierzone podwykonawcom.

Wykluczanie wykonawców

Zmienią się zasady wykluczania z przetargów nierzetelnych wykonawców, którzy uczestniczą w kolejnych postępowaniach, mimo że już wcześniej nie wywiązali się ze zobowiązań wobec innych zamawiających. Dotąd urzędnik miał obowiązek wykluczyć wykonawcę, jeżeli wystąpiło niewykonanie lub nienależyte wykonanie innego zamówienia w ciągu trzech lat przed wszczęciem postępowania oraz niewykonanie bądź nienależyte wykonanie tego zamówienia spowodowało wyrządzenie szkody, która nie została dobrowolnie naprawiona do dnia wszczęcia postępowania. Ponadto konieczne było wykazanie, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia przez wykonawcę było następstwem okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność. W przypadku szkody wyrządzonej innemu zamawiającemu urzędnicy musieli sięgać po pisemne oświadczenia innych zamawiających, protokoły odbioru prac lub opinie biegłych. Natomiast nie było wymagane powołanie się na dowód, taki jak prawomocny wyrok stwierdzającego nienależyte wykonanie zamówienia. Po wejściu w życie nowelizacji urzędnik będzie mógł wykluczyć z przetargu wykonawcę tylko wówczas, gdy będzie miał na to dowód w postaci orzeczenia.

Nierzetelni wykonawcy trafią na czarną listę prowadzoną przez prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. O tym, czy firma znajdzie się na liście, będzie decydować to, czy szkoda została stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu wydanym w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania, a nie upływ określonego terminu od momentu wyrządzenia szkody.

W efekcie może dojść do absurdalnych sytuacji. Z przetargu nie zostaną wykluczeni wykonawcy, którzy ewidentnie wyrządzili szkodę, ale jeszcze nie została ona stwierdzona prawomocnym wyrokiem sądu. Po nowelizacji zamawiający nie będzie bowiem mógł udowodnić nierzetelności firmy poprzez inne dowody, np. oświadczenie innego zamawiającego. Natomiast wykonawca, który nie wykonał prawidłowo zamówienia w odległej przeszłości, np. dziesięć lat przed toczącym się postępowaniem, straci szansę na uzyskanie zamówienia, jeśli prawomocny wyrok w jego sprawie zapadnie w okresie trzech lat przed wszczęciem przetargu. Problem może się także pojawić, jeśli sąd oddali powództwo odszkodowawcze zamawiającego, wskazując jednak, że zaistniała szkoda, która nie była rezultatem np. złych warunków atmosferycznych. Wówczas wykonawca może zostać wykluczony z przetargu.

Zmiany w ofercie

Zamawiający będzie miał obowiązek poprawić w ofercie:

• oczywiste omyłki pisarskie

• oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek

• inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty

PRZYKŁAD

CERTYFIKAT URZĄDZENIA

Wykonawca nie dołączył do oferty wymaganego przez zamawiającego certyfikatu potwierdzającego właściwość oferowanego urządzenia, ponieważ procedura jego przyznawania się nie zakończyła. Jeśli na wezwanie zamawiającego przedsiębiorca przedstawi dokument z późniejszą datą niż dzień składania ofert, zamawiający będzie musiał go wykluczyć.

Więcej odwołań

Rozszerzana zostanie możliwość wnoszenia przez przedsiębiorców odwołań do prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Dotąd wykonawcy mogli odwoływać się w ograniczonym zakresie, a więc tylko w postępowaniach o wartości powyżej 133 tys. euro i 206 tys. euro (odpowiednio do postępowań organizowanych przez administrację rządową lub samorządy). Poniżej przysługiwał im tylko protest rozstrzygany przez zamawiającego.

Po wejściu w życie nowelizacji przedsiębiorcy będą mogli wnosić odwołania także przy mniejszych zamówieniach - już od 14 tys. euro. Jednak przy kontraktach poniżej 133 tys. lub 206 tys. euro dla dostaw i usług oraz poniżej 5,150 mln euro przy robotach budowlanych wykonawcy będą mogli kwestionować przed Krajową Izbą Odwoławczą tylko takie czynności zamawiającego, które bezpośrednio dotyczą wykonawcy wnoszącego odwołanie. W grę będzie wchodziło oprotestowanie tylko: wyboru niekonkurencyjnego trybu (negocjacje bez ogłoszenia, z wolnej ręki lub zapytanie o cenę), nieprawidłowego opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykluczenie wykonawcy i odrzucenie oferty.

Odwołania w pełnym zakresie będą funkcjonować przy największych kontraktach, czyli powyżej 133 tys. i 206 tys. euro przy zamówieniach na dostawy lub usługi oraz 5,15 mln euro przy robotach budowlanych.

Wydłużone zostaną również terminy na wnoszenie środków ochrony prawnej. Teraz, co do zasady, protest wnosi się do zamawiającego w terminie siedmiu dni, a odwołanie do prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w terminie pięciu dni. Zgodnie z nowelą termin na wniesienie protestu i odwołania będzie wynosił dziesięć dni.

Wykonawcy, aby wygrać spór przed Krajową Izbą Odwoławczą, będą musieli udowodnić, że naruszenie przez zamawiającego przepisów miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik przetargu. Tylko wtedy arbitrzy uwzględnią ich odwołanie. Dotąd wykonawcy musieli wykazać przed KIO, że zamawiający, działając sprzecznie z ustawą, naruszył ich interes prawny. Jeśli zaś zamawiający naruszał interes prawny danego wykonawcy, to wywierał wpływ na wynik postępowania.

W noweli zrezygnowano z przyznawania Krajowej Izbie Odwoławczej kompetencji do unieważniania postępowania, uznając, że uprawnienie do unieważnienia postępowania jest ściśle związane z orzekaniem o nieważności umowy i dlatego powinno należeć wyłącznie do kompetencji sądów powszechnych. Dotąd KIO, uwzględniając odwołanie, mogła unieważnić postępowanie, ponadto miała obowiązek z urzędu brać pod uwagę okoliczności skutkujące nieważnością postępowania.

Zmiana kontraktu

Zmianie ulegną terminy zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający w przypadku postępowań o znacznej wartości będzie mógł zawrzeć umowę w terminie nie krótszym niż dziesięć dni (obecnie siedem dni) od dnia przekazania zawiadomienia o wyborze oferty. Umowa będzie nieważna, jeżeli zamawiający zawrze umowę przed upływem dziesięć dni (obecnie siedem dni) od dnia przekazania zawiadomienia o wyborze oferty.

W przypadku zamówień o mniejszej wartości (poniżej progów unijnych) termin zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, tak jak dotąd, nie będzie mógł być krótszy niż siedmiu dni od dnia przekazania zawiadomienia o wyborze oferty.

Wyjątkowo, gdy w przetargu zostanie złożona tylko jedna oferta, zamawiający nie będzie musiał czekać z zawarciem umowy i właściwie będzie mógł podpisać umowę niezwłocznie po wyborze oferty. Gdy złożona jest tylko jedna oferta, nie ma bowiem ryzyka wniesienia protestów. Wyjątek ten należy interpretować ściśle, więc jeśli w postępowaniu zostaną złożone trzy oferty, z których dwa zostały odrzucone, to zamawiający nie będzie mógł od razu przystąpić do zwarcia umowy.

Nowela uchyla obecnie obowiązujący art. 140 ust. 2 p.z.p. Przepis ten pozwalał dokonywać zmiany sposobu spełnienia świadczenia wykonawcy po wyborze oferty, ale przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dotyczyło to m.in. wprowadzenia zmian korzystnych dla zamawiającego lub zmian wynikających z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili wyboru oferty. Zastrzeżenia do tego przepisu miała Komisja Europejska, więc regulacja została uchylona.

Dotąd przepisy dawały także możliwość zmiany zawartej już umowy, gdy zmiany te były korzystne dla zamawiającego lub gdy konieczność wprowadzenia takich zmian wynikała z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy. Po nowelizacji zmiana dopuszczalna będzie wyjątkowo, gdy zamawiający przewidział możliwość jej dokonania w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

Stosowanie nowych przepisów

Przepisy nowelizacji prawa zamówień publicznych stosuje się do postępowań wszczętych po jej wejściu w życie. Wyjątkowo w przypadku postępowań wszczętych przed 24 października będzie trzeba stosować znowelizowane przepisy w zakresie:

• zmiany ogłoszeń

• zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia

• poprawiania omyłek w ofercie

• przesłanek odrzucenia oferty,

• protestów wnoszonych od 24 października 2008 r. oraz do wnoszonych w ich następstwie odwołań i skarg.

Zakaz zawarcia umowy

Zmieni się tryb uchylania zakazu zawarcia umowy przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. Dotąd uchylenie zakazu zawarcia umowy przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu było możliwe jedynie w formie decyzji administracyjnej wydawanej przez prezesa Urzędu Zamówień Publicznych i tylko w odniesieniu do zamówień o wartości mniejszej niż 20 mln euro dla robót budowlanych oraz 10 mln euro dla dostaw lub usług.

Dzięki noweli kompetencje w tej kwestii zostaną przeniesione z prezesa UZP na Krajową Izbę Odwoławczą. Zakaz będzie mógł być uchylony wyjątkowo, jeżeli: niezawarcie umowy mogłoby spowodować negatywne skutki dla interesu publicznego, przewyższające korzyści związane z koniecznością ochrony wszystkich interesów, w odniesieniu do których zachodzi prawdopodobieństwo doznania uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. KIO będzie rozpoznawać wniosek zamawiającego w tej sprawie na posiedzeniu niejawnym, w drodze postanowienia, nie później niż w terminie pięciu dni od dnia jego złożenia.

Skarga sądowa

Dotychczas zdarzało się, że sądy okręgowe przekazywały sprawy do ponownego rozpatrzenia, gdy sprawa nie była rozpatrywana przez Izbę merytorycznie. Nowela przesądza, że sąd okręgowy w przypadku uwzględnienia skargi będzie musiał zmienić zaskarżone orzeczenie i orzec wyrokiem co do istoty sprawy, a w pozostałych sprawach może wydawać postanowienie. Wykluczone więc będzie stosowanie art. 386 par. 4 kodeksu postępowania cywilnego, czyli możliwości przekazywania przez sądy okręgowe spraw do ponownego rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą w sytuacji braku merytorycznego rozpatrzenia odwołania.

Bez przetargu

Zmiany obejmą także zakres udzielania zamówienia z wolnej ręki na zamówienia uzupełniające w zakresie robót budowlanych lub usług. Dotychczas zamawiający chcąc skorzystać z takiej możliwości musiał podać informację o przewidywanych zamówieniach uzupełniających w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla zamówienia podstawowego. Po wejściu w życie nowelizacji zamawiający, by skorzystać z tej użytecznej ścieżki, będzie musiał pamiętać o podaniu informacji o zamówieniach uzupełniających już w ogłoszeniu o zamówieniu.

Wykluczeni z postępowania

Wykluczenie obejmie tych wykonawców, którzy:

• wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie

• szkoda została stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu

• wyrok został wydany w okresie trzech lat przed wszczęciem przetargu.

Licytacja elektroniczna

W licytacji elektronicznej wykonawcy będą mogli składać oferty w formie elektronicznej, ale bez wymaganego teraz podpisu elektronicznego. Zastosowanie tego trybu zostanie rozszerzone. Licytację elektroniczną będzie można organizować nie tylko do dostaw i usług, jak to jest obecnie, ale także do robót budowlanych. Zrezygnowano również z obowiązku unieważniania licytacji, w której padła tylko jedna oferta.

Ograniczenie kontroli

Ograniczone zostaną kontrole przetargów przeprowadzane przez prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Zamiast rozbudowanego systemu kontroli uprzednich i następczych będzie funkcjonować kontrola doraźna oraz kontrola uprzednia zamówień współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej. Przede wszystkim zrezygnowano w noweli z obowiązkowych kontroli uprzednich (przed zawarciem umowy) największych zamówień. W praktyce okazało się, że w tych postępowaniach zamawiający przestrzegał dokładnie przepisów, bo z góry wiedział, że przy największych postępowaniach będzie musiał się poddać kontroli UZP. Krytykowano także to, że kontrole obligatoryjne największych zamówień wszczynano, nawet gdy nie istniało jakiekolwiek przypuszczenie naruszenia przepisów. Prowadzenie kontroli wstrzymywało również zawarcie umowy z wybranym wykonawcą.

W razie nadużywania przez zamawiającego stosowania trybów niekonkurencyjnych, czy też omijania przepisów p.z.p. przez zamawiających poprzez zaniżanie wartości zamówienia lub poprzez podział zamówień na części, pokrzywdzeni wykonawcy będą mogli wnioskować o przeprowadzanie kontroli doraźnej przez UZP. Decyzja o jej przeprowadzeniu będzie poprzedzona postępowaniem wyjaśniającym, które pozwoli stwierdzić, czy rzeczywiście istnieje prawdopodobieństwo naruszeń prawa. Urząd nie będzie natomiast wszczynać kontroli, jeśli nie istnieje prawdopodobieństwo wykrycia naruszeń.

EWA GRĄCZEWSKA-IVANOVA

ewa.graczewska-ivanova@infor.pl

PODSTAWA PRAWNA

• Ustawa z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 ze zm.).

• Ustawa z 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. nr 171, poz. 1058).