Kategorie

Kiedy cenę w ofercie można uznać za rażąco niską

Andrzela Gawrońska-Baran
Radca prawny, doktor nauk prawnych z kilkunastoletnim doświadczeniem w dziedzinie zamówień publicznych, specjalizujący się również w kwestiach legislacyjnych. Autorka licznych profesjonalnych publikacji poświęconych problematyce zamówień publicznych. Wiceprezes Urzędu Zamówień Publicznych w latach 2007-2008, w latach 2010-2016 dyrektor departamentu zamówień publicznych w dużej instytucji zamawiającej. W ramach praktyki zawodowej prowadzi AGB Kancelarię Radcy Prawnego.
inforCMS
W postępowaniu o udzielenie zamówienia przy ocenie i badaniu oferty może pojawić się zarzut, że jej cena jest rażąco niska. Przyczyną rażąco niskiej ceny może być nieuczciwa konkurencja, ale też nierzetelność kalkulacji czy przewaga konkurencyjna wykonawcy wynikająca z tańszych technologii. Gdy pojawią się wątpliwości dotyczące poziomu ceny, zamawiający zawsze ma obowiązek rzetelnie to sprawdzić. Jeżeli zarzut rażąco niskiej ceny potwierdzi się, wykonawca traci szansę na uzyskanie zamówienia - jego ofertę odrzuca się.

W praktyce udzielania zamówień niejednokrotnie zarówno zamawiający, jak i wykonawcy mają problem z ustaleniem zakresu pojęcia rażąco niskiej ceny. Dlatego już na wstępie warto wskazać, że w orzecznictwie za ofertę z rażąco niską ceną uznaje się ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia.

Reklama

O tym, czy cenę można uznać za rażąco niską, decyduje każdorazowo badanie, czy jest ona realna, tj. każdorazowe odniesienie danej ceny do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju zamówienia. W jednym bowiem przypadku kilkunastoprocentowa różnica cenowa pomiędzy złożonymi w postępowaniu ofertami może świadczyć o cenie rażąco niskiej, w innym zaś - wprost przeciwnie.

Reklama

Przykładem rażąco niskiej ceny może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może też być świadome działanie wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji wykonawcy, co grozi nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości. Oferta z rażąco niską ceną to też oferta, która pozostaje w rażącej dysproporcji do oferowanego świadczenia, w sytuacji gdy realizacja zamówienia za taką cenę nie jest możliwa, oraz oferta, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy, naraża go na straty lub realizowanie zadania poniżej kosztów.

Najczęściej punktem odniesienia dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej jest ustalona przez zamawiającego cena za przedmiot zamówienia, tj. wartość zamówienia powiększona o VAT (por. wyrok KIO z 14 sierpnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 790/08). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych (dalej: upzp) wyraźnie bowiem wskazuje, że chodzi o odniesienie ceny do przedmiotu zamówienia. Nie można jednak arbitralnie stwierdzić, że cena rażąco niska to taka, która o określony procent różni się od wartości zamówienia. Zmawiający może bowiem ustalić wartość zamówienia z nienależytą starannością. Punktem odniesienia powinna być zatem wartość przedmiotu zamówienia, a nie kwota, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia. Wartości te powinny służyć tylko i wyłącznie podjęciu decyzji o tym, czy cena może być rażąco niska, i żądaniu wyjaśnień na podstawie art. 90 upzp. Nie mogą decydować o tym, że cena oferty jest ceną rażąco niską.

Przykład

Kosztorys nakładczy miał być sporządzony w celu wyliczenia ceny jednostkowej, jako podstawy obliczenia ceny całkowitej oferty. Zamawiający przy porównaniu ceny ofert brał pod uwagę ceny końcowe ofert.

Ceny ofert oraz ceny jednostkowe kształtowały się następująco: wykonawca H. - 26 527 680,00 zł, cena jedn. - 4,53 zł, R. - 27 464 640,00 zł, cena jedn. - 4,69 zł, E. - 29 168 541,39 zł, cena jedn. - 4,98 zł, P. - 31 013 255,39 zł, cena jedn. 5,30 zł. Z porównania tych cen wynika, że różnica pomiędzy ceną firmy H. a cenami pozostałych ofert, zwłaszcza oferty R., nie jest znaczna, a na pewno nie jest to różnica, którą można uznać za rażącą. Cena oferty H. jest niższa od cen pozostałych ofert oraz wartości zamówienia oszacowanej przez zamawiającego, ale nie rażąco.

Jeżeli cena oferty nie odbiega od wartości zamówienia, ale różni się w sposób rażący od innych cen, zamawiający powinien w pierwszej kolejności dokonać analizy, czy przyjęta przez niego wartość zamówienia (powiększona o VAT) była określona z należytą starannością. Jeżeli okaże się, że została ustalona z nienależytą starannością, zamawiający nie powinien jej brać pod uwagę jako punktu odniesienia dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej. Nie może być brana pod uwagę jako przesłanka dla odrzucenia oferty sytuacja, gdy np. cena jest rażąco niska na niewielki zakres czynności technologicznych wykonawcy, ale zachodzi jednocześnie inna przesłanka - cena oferty nie odbiega rażąco od cen rynkowych i od ogólnej kwoty, jaką zamawiający przewidział na sfinansowanie zamówienia.

W przypadku przeprowadzania przez zamawiającego kilku odrębnych postępowań na określone usługi lub dostawy powtarzające się okresowo czy też udzielania zamówień w częściach, punktem odniesienia dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej nie jest ustalona wartość tych zamówień (łączna), ale wartość odzwierciedlająca zakres zamówienia będącego przedmiotem odrębnego postępowania. Nie można zatem sumować ofert różnych wykonawców, wybranych w poszczególnych częściach zamówienia, i przez odniesienie ich sumy do wartości szacunkowej zamówienia stawiać zarzutu rażąco niskiej ceny.

ETS o rażąco niskiej cenie

Za sprzeczne z upzp traktuje się automatyczne uznanie ceny za rażąco niską i odrzucenie z tego powodu oferty bez możliwości wykazania, że jest ona rzetelna. Potwierdza to orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (np. wyrok z 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 Constanzo), w którym podkreślono, że: sprzeczne z zasadą wspierania rzeczywistej konkurencji w zamówieniach publicznych jest automatyczne, wyłącznie na podstawie arytmetycznego kryterium, uznawanie za rażąco niskie i odrzucenie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu (np. tańszych o więcej niż 10% od średniej ceny wszystkich złożonych ofert albo poniżej wartości szacunkowej ustalonej przez zamawiającego), bez podania oferentom możliwości wykazania, że ich oferta jest rzetelna.

Wezwanie do wyjaśnień

Obowiązek złożenia przez wykonawcę wyjaśnień i dowodów dotyczących ceny zachodzi wtedy, gdy zamawiający poweźmie wątpliwość co do tego, czy cena nie jest rażąco niska. Wtedy zamawiający obowiązany jest zwrócić się do wykonawcy o szczegółowe wyjaśnienie powodów zaproponowania tak niskiej ceny. Zaproponowanie przez wykonawcę w ofercie na poszczególne części zamówienia cen np. dwukrotnie i trzykrotnie niższych od cen innego wykonawcy, a także wielokrotnie niższych od szacowanych wartości przez zamawiającego, powinno wzbudzić wątpliwości zamawiającego.

Z ORZECZNICTWA

Zaniechanie przez zamawiającego żądania złożenia wyjaśnień, w przypadku gdy zostały złożone 3 najtańsze oferty, odbiegające od siebie w zakresie cen w granicach 16%, i gdy cena ofertowa jest wyższa od tej, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, nie może być kwalifikowane jako działanie naruszające przepis upzp.

(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 28 grudnia 2007 r., sygn. akt KIO/UZP 1453/07).

Zgodnie z art. 90 ust. 2 upzp zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności:

• oszczędność metody wykonania zamówienia,

• wybrane rozwiązania techniczne,

• wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy,

• oryginalność projektu wykonawcy,

• wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

Powyższy katalog czynników będących podstawą oceny wyjaśnień nie jest wyczerpujący. Zamawiający może brać pod uwagę również inne obiektywne czynniki, jeżeli zawarte są one w wyjaśnieniach przedłożonych przez wykonawców.

Oceny wyjaśnień dokonuje się zgodnie z ogólnymi zasadami rządzącymi oceną dowodów, tj. z uwzględnieniem aktualnego stanu wiedzy, zasad doświadczenia życiowego i poprawnego rozumowania. Wyjaśnienia w trybie art. 90 upzp dają wykonawcy możliwość uchronienia się przed odrzuceniem oferty. Jednocześnie to na zamawiającym ciąży obowiązek dokonania odpowiednio ich wnikliwej analizy.

ZAPAMIĘTAJ!

Dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

(por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 5 stycznia 2007 r., sygn. akt V Ca 2214/06)

Odrzucenie oferty z rażąco niską ceną

Zamawiający odrzuca ofertę dopiero wówczas, gdy na podstawie dokonanej oceny wyjaśnień dojdzie do wniosku, że cena jest rażąco niska (np. w sytuacji, gdy wykonawca zaprezentował ogólnikowe wyjaśnienia, że „wszystkie ceny obliczono z należytą starannością i zawierają one wszystkie koszty świadczenia”). Przyjęcie przez zamawiającego wyjaśnień dotyczących kalkulowania ceny (podejrzenie rażąco niskiej), które nie odpowiadają jego żądaniom i nie zawierają odpowiedzi na jego pytanie, stanowi naruszenie obowiązku wynikającego z art. 90 ust. 3 upzp. Natomiast nieodrzucenie oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień, jakich zażądał zamawiający w zakresie zaoferowanej ceny, może stanowić naruszenie zasady równego traktowania wykonawców.

Jeżeli zamawiający uzna wyjaśnienia za wystarczające, brak jest podstaw do wyciągnięcia konsekwencji w stosunku do wykonawcy w postaci odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 upzp.

Przykład

Zamawiający powziął wątpliwość co do przedstawionej przez wykonawcę ceny. W porównaniu z kwotą, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, zaoferowana przez wykonawcę cena wydała mu się niska, ponieważ stanowiła ok. 58% tej kwoty. W odpowiedzi na żądanie złożenia wyjaśnień wykonawca wskazał, że remont urządzeń pralniczych przeprowadzi przy pomocy własnej brygady, w związku z czym w kalkulacji ceny pominął koszty robocizny. Remont ten, w porównaniu z pozostałą częścią przedmiotu zamówienia, która dotyczy tylko usług pralniczych, ma marginalne znaczenie.

Dlatego za dopuszczalną i mieszczącą się w granicach uczciwej konkurencji należy uznać rezygnację wykonawcy z obciążenia zamawiającego kosztami robocizny. Za przekonujące zamawiający uznał również wyjaśnienia wykonawcy odnośnie do obciążania zamawiającego kosztami części niezbędnych do wykonania remontu na zasadzie refakturowania. Wykonawca wyjaśnił także, że wysokość zaoferowanej przez niego ceny ma związek z zamiarem wprowadzenia usługi prania od klientów zewnętrznych w ilości 35 000 kg miesięcznie, z czego uzyska znaczne dochody. Zamawiający, kalkulując koszty sfinansowania zamówienia, nie brał pod uwagę m.in. tej ostatniej opcji przedstawionej przez wykonawcę i w związku z tym uznał projekt wykonawcy za oryginalny.

W postępowaniach o udzielenie zamówienia powyżej progów unijnych przepisy upzp nakładają na zamawiającego obowiązek zawiadomienia Prezesa UZP oraz Komisji Europejskiej o odrzuceniu ofert, które według zamawiającego zawierały rażąco niską cenę z powodu udzielenia pomocy publicznej, a wykonawca w terminie wyznaczonym przez zamawiającego nie udowodnił, że pomoc ta jest zgodna z prawem.

Andrzela Gawrońska-Baran

Podstawa prawna

• Ustawa z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.U. z 2007 r. Nr 232, poz. 1655; ost.zm. Dz.U. z 2009 r. Nr 19, poz. 101)

 

Chcesz dowiedzieć się więcej, sięgnij po nasze publikacje
KOMPLET: VAT zmiany od 1 lipca 2021 + JPK_VAT +  VAT w e-commerce
KOMPLET: VAT zmiany od 1 lipca 2021 + JPK_VAT + VAT w e-commerce
Tylko teraz
99,00 zł
119,70
Przejdź do sklepu
Źródło: Samorzad.infor.pl
Czy ten artykuł był przydatny?
tak
nie
Dziękujemy za powiadomienie
Jeśli nie znalazłeś odpowiedzi na swoje pytania w tym artykule, powiedz jak możemy to poprawić.
UWAGA: Ten formularz nie służy wysyłaniu zgłoszeń . Wykorzystamy go aby poprawić artykuł.
Jeśli masz dodatkowe pytania prosimy o kontakt

Komentarze(0)

Uwaga, Twój komentarz może pojawić się z opóźnieniem do 10 minut. Zanim dodasz komentarz -zapoznaj się z zasadami komentowania artykułów.
    QR Code
    Sektor publiczny
    1 sty 2000
    1 sie 2021
    Zakres dat:
    Zapisz się na newsletter
    Zobacz przykładowy newsletter
    Zapisz się
    Wpisz poprawny e-mail

    Kiedy gmina może wprowadzić uchwałę ograniczenia emisji hałasu

    Uchwały o ograniczeniu emisji hałasu nie można uchwalić tylko na podstawie skarg mieszkańców. Niezbędne są badania określające poziom hałasu. Przy czym wprowadzenia ograniczeń nie uzasadnia incydentalne naruszenie norm emisji hałasu.

    Program „Rosnąca odporność” dla gmin i mobilne punkty szczepień

    Program „Rosnąca odporność” dla gmin i mobilne punkty szczepień w oparciu o urzędy wojewódzkie to nowe programy, których uruchomienie zapowiada rząd.

    Premia dla lekarza POZ za szczepienie

    Lekarz POZ otrzyma premię finansową za zwiększenie tempa szczepień i liczby zaszczepionych pacjentów w poradni.

    Nadzór nad dyrektorami - planowane zmiany

    Projektowane przepisy, mające zwiększyć kontrolę nad szkołami, zostały złagodzone. Co z dyrektorami?

    Powodzie - czy możemy przygotować się na nadchodzące zalania?

    W momencie wystąpienia sytuacji kryzysowej praktyczne możliwości zabezpieczenia przed jej skutkami są bardzo ograniczone. Jakie mamy możliwości ograniczenia zagrożenia powodziowego?

    Zmiany w ustawie o zatrudnieniu socjalnym

    Zmiany w ustawie o zatrudnieniu socjalnym przewiduje przygotowany przez MRiPS projekt nowelizacji. Co się zmieni?

    Społeczne Agencje Najmu - korzyści podatkowe dla właścicieli

    Od 23 lipca 2021 r. obowiązują przepisy pozwalające tworzyć tzw. Społeczne Agencje Najmu (SAN). Ich zadaniem jest dzierżawa lokali mieszkalnych lub budynków mieszkalnych jednorodzinnych od ich właścicieli oraz wynajmowanie ich osobom fizycznym wskazanym przez gminę. Właściciele takich mieszkań i budynków będą korzystać ze zwolnień podatkowych w podatku dochodowym i VAT.

    Zasady odwołania od wyników egzaminu maturalnego 2021

    Odwołania od wyników egzaminu maturalnego. Niecałe trzy tygodnie temu maturzyści poznali wyniki egzaminów dojrzałości. Niektórzy mają wątpliwości, czy ich praca została poprawnie sprawdzona, i wnioskują o wgląd do niej oraz wyższe noty.

    Kontrole zwolnień lekarskich nauczycieli

    Kontrole zwolnień lekarskich nauczycieli - zgodnie z projektem nowelizacji prawa oświatowego autorstwa MEiN ministerstwo co kwartał będzie przekazywało do ZUS szczegółowe informacje dotyczące nauczycieli przebywających m.in. na zwolnieniach lekarskich, urlopach zdrowotnych oraz macierzyńskich.

    Nauka stacjonarna w szkołach od 1 września 2021 r.

    Nauka stacjonarna w szkołach - minister edukacji i nauki Przemysław Czarnek zapowiedział, że trwają przygotowania do powrotu uczniów do szkół od 1 września 2021 r.

    Historia XX i XXI wieku - od kiedy nowy przedmiot?

    Historia XX i XXI wieku - od kiedy nowy przedmiot zapowiedziany w Polskim Ładzie? Co obejmie?

    Dodatkowe zajęcia wspomagające - możliwość zwiększenia liczby godzin

    Dodatkowe zajęcia wspomagające - większa liczba dzieci będzie mogła skorzystać z dodatkowych lekcji. MEiN przygotowało zmianę przepisów w tym zakresie.

    Nauka zdalna czy stacjonarna w roku akademickim 2021/2022? - wytyczne dla uczelni

    Nauka zdalna czy stacjonarna w roku akademickim 2021/2022? Ministerstwo Edukacji i Nauki opublikowało wytyczne dla uczelni.

    Compliance - cykl Deminga

    Compliance - każdy system powinien działać w cyklu Deminga i zawsze należy monitorować ryzyka. Niestety często brakuje na to zasobów lub woli najwyższego kierownictwa.

    Transakcja zakupu nieruchomości na rzecz gminy

    Zakup nieruchomości na rzecz gminy. W ramach działalności gospodarczej gmina może nabywać prawa do nieruchomości na wolnym rynku - w trybie czynności cywilnoprawnych. W takich transakcjach istotne są kompetencje organów gminy. Wójt jest uprawniony do dokonywania czynności związanych z nabyciem nieruchomości. Działa jednak z zachowaniem zasad prawidłowej gospodarki i w ramach wytyczonych przez radę gminy.

    Centralna Ewidencja Emisyjności Budynków (CEEB) - co zawiera?

    Centralna Ewidencja Emisyjności Budynków (CEEB) już działa. Wyjaśniamy, jakie informacje zawiera ten ważny rejestr. Warto również wspomnieć o obowiązkach właścicieli budynków związanych z CEEB.

    Loteria szczepionkowa - kiedy losowania?

    Loteria szczepionkowa - kiedy losowania? Wciąż można zarejestrować się w Loterii Narodowego Programu Szczepień i wziąć udział w kolejnych losowaniach nagród.

    Wakacje 2021 w Europie - zasady podróżowania, paszport covidowy, testy

    Wakacje 2021 w Europie w czasach koronawirusa - jakie zasady obowiązują podróżnych? W większości krajów trzeba pokazać paszport covidowy lub wynik testu na COVID-19.

    Aspekty środowiskowe w nowym prawie zamówień publicznych

    Zrównoważone zamówienia to taki sposób organizacji postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, który uwzględnia aspekty środowiskowe lub społeczne, co przekłada się na charakter udzielanego zamówienia, przy jednoczesnym zapewnieniu celowego, racjonalnego i oszczędnego wydatkowania środków publicznych. W pojęciu tym mieszczą się więc zarówno tzw. „zielone”, jak również społeczne zamówienia publiczne.

    Cyfryzacja usług a cyberbezpieczeństwo w sektorze publicznym

    W ostatnich latach można obserwować postępującą cyfryzację usług, również w sektorze publicznym. O ile załatwianie spraw urzędowych online jest dla obywateli ogromną wygodą, o tyle zasadne w tym kontekście jest pytanie – jak właściwie zadbać o bezpieczeństwo przetwarzanych danych?

    Karta Lokalizacji Podróżnego - jak wypełnić?

    Kartę Lokalizacji Podróżnego musi wypełnić każdy przylatujący do Polski. Czym jest? Jak wypełnić Kartę Lokalizacji Pasażera?

    Karta Lokalizacji Podróżnego w formie elektronicznej

    Karta Lokalizacji Podróżnego w formie elektronicznej od soboty zastąpi karty papierowe. Kto musi wypełnić Kartę Lokalizacji Podróżnego?

    Loteria szczepionkowa - ochrona danych uczestników

    Loteria szczepionkowa - jak chronione są dane osobowe uczestników Loterii Narodowego Programu Szczepień? Czy dane medyczne są bezpieczne?

    Loteria szczepionkowa - lista wygranych

    Loteria szczepionkowa - lista wygranych. Są już pierwsi zwycięzcy w Loterii Narodowego Programu Szczepień. Gdzie sprawdzić listę wygranych nagród? Kiedy kolejne losowania?

    Wypadek przy pracy urzędnika świadczącego pracę zdalną

    Wypadek przy pracy urzędnika świadczącego pracę zdalną. Jak prawidłowo sporządzić protokół powypadkowy?