Przetargi publiczne będą przeprowadzane łatwiej

Od 24 października zacznie obowiązywać obszerna nowelizacja prawa zamówień publicznych z 4 września 2008 r. (Dz.U. nr 171, poz. 1058). Wiele wprowadzonych nią rozwiązań ułatwi życie zamawiającym. Część nowych przepisów będzie stosowana nawet do postępowań wszczętych przed 24 października. Dotyczy to zasad zmiany ogłoszeń i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zmiany reguł poprawiania omyłek w ofercie, przesłanek odrzucenia oferty oraz protestów wnoszonych od 24 października (włącznie) oraz wnoszonych w ich następstwie odwołaniami i skargami. Zatem nawet do postępowań jeszcze nie zakończonych przed wejściem w życie noweli będzie można stosować się niektóre przepisy, które co do zasady są korzystne dla zamawiających. Uznano wyjątkowo, że warto, aby miały one zastosowanie nie tylko do postępowań wszczynanych po wejściu w życie ustawy, ale również do tych postępowań, które już w tym momencie się toczą.

Urzędników ucieszy przede wszystkim możliwość zmiany wszystkich elementów specyfikacji łącznie z kryteriami oceny ofert oraz warunkami udziału w postępowaniu oraz sposobem ich oceny. Dotychczas nawet mały błąd w tym zakresie prowadził do unieważnienia przetargu i rozpoczynania procedury od nowa. Zamawiający będzie mógł dokonywać zmian w specyfikacji w uzasadnionych przypadkach, a nie jak wymagane było dotąd - w szczególnie uzasadnionych przypadkach. Jeżeli jednak w wyniku zmiany specyfikacji nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu będzie konieczny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, to zamawiający musi przedłużyć termin składania ofert i poinformować o tym wykonawców, którym przekazano specyfikację, oraz zamieścić informację na stronie internetowej, jeżeli specyfikacja została tam udostępniana.

Poprawianie błędów

Nowością będzie rozszerzenie prawa zamawiających do poprawiania oczywistych omyłek w ofertach. Dotąd przez kazuistyczne przepisy często zdarzało się, że najkorzystniejsza cenowo oferta była odrzucana tylko dlatego, że nie można było poprawić w niej drobnych błędów nie wskazanych wprost w przepisach. W efekcie zamawiający musiał wybrać ofertę droższą.

Znika więc dotychczasowy zamknięty katalog sposobu poprawiania omyłek rachunkowych przez uchylenie art. 88 prawa zamówień publicznych. Usprawni to procedury udzielania zamówienia oraz spowoduje zmniejszenie liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań szczególnie przy zamówieniach na roboty budowlane. Zamawiający będzie miał jednak prawo samodzielnie precyzować w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach. Może w tym zakresie wzorować się na dawnych ustawowych regulacjach.

W trakcie stosowania nowych przepisów zamawiający może mieć największe kłopoty z prawidłowym zastosowaniem przepisu pozwalającego na poprawianie omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający powinien także zwrócić uwagę, na skrócenie z siedmiu do trzech dni terminu na wyrażenie zgody przez wykonawcę na poprawienie omyłki w ofercie.

Poprawki o ofercie

Dzięki zmianie art. 87 ust. 2 prawa zamówień publicznych zamawiający będzie miał obowiązek poprawienia w ofercie:

• oczywistych omyłek pisarskich,

• oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek,

• innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.

Uzupełnianie dokumentów

Całkowicie zmienią się zasady wzywania wykonawców do złożenia oświadczeń, dokumentów lub pełnomocnictw w postępowaniu, w przypadku gdy wykonawca ich nie złożył bądź złożył dokumenty zawierające błędy (art. 26 ust. 3 prawa zamówień publicznych). Dotąd zamawiający musiał wzywać firmy do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu (tzw. dokumenty podmiotowe) oraz potwierdzających, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania zamawiającego (przedmiotowe).

Po nowelizacji zakres wezwania wykonawców do uzupełnienia dokumentacji zostanie rozszerzony także o pełnomocnictwo do złożenia oferty. Dzięki temu rozstrzygnięty został jeden z ważniejszy praktycznych problemów. Jest to nie tylko korzystne dla wykonawców, ale także dla zamawiających, gdyż pozwoli uratować korzystne cenowo oferty złożone bez prawidłowego umocowania.

Dotychczas sprawa umocowania osób podpisujących ofertę nie była wprost przesądzona w prawie zamówień publicznych. Część prawników wskazywało, że wykonawca mógł potwierdzić ofertą złożoną przez nieprawidłowo umocowanego pełnomocnika powołując się na przepisy kodeksu cywilnego, ale w praktyce zamawiający nie godzili się na takie potwierdzanie oferty. Inni prawnicy wskazywali, że uzupełnienie pełnomocnictwa jest niemożliwe i nie można w tym zakresie odwoływać się do regulacji cywilistycznych. Za sprawą nowelizacji spór został rozstrzygnięty przez dodanie wyraźnych przepisów.

Od obowiązku wezwania do uzupełnienia dokumentacji zamawiający będzie mógł odstąpić tylko wtedy, gdy mimo uzupełnienia dokumentów oferta podlegałaby odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Nowością będzie jednak to, że złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert. Przyjęto, że niezłożenie jakiegoś dokumentu przez wykonawcę nie może oznaczać dla niego korzyści, polegającej na przyznaniu mu dodatkowego czasu na spełnienie warunków udziału w postępowaniu.

Utrata wadium

Urzędnicy dzięki nowelizacji uzyskają nowe, skuteczniejsze narzędzia do walki ze zmowami przetargowymi. Dotychczas instytucja uzupełniania dokumentacji była niekiedy wykorzystywana przez nieuczciwych wykonawców do wpływania na wynik przetargu. Wystarczyło, że firma, która zaoferowała najtańszą ofertę, celowo odmówiła uzupełnienia brakujących dokumentów, wtedy była wykluczana i zwracano jej wadium. Na jej miejsce mógł wejść inny wykonawca z droższą ofertą. Jeśli w zmowie uczestniczyło wielu oferentów, to zamawiający był zmuszony do wykluczenia kilku oferentów proponujących najniższe ceny. Po wejściu w życie nowelizacji celowe nieuzupełnienie dokumentów i pełnomocnictwa będzie oznaczało dla wykonawcy utratę wadium wraz z odsetkami. Aby uniknąć takiego skutku, przedsiębiorca, który nie uzupełni na wezwanie zamawiającego dokumentacji, będzie musiał wykazać, że nieuzupełnienie wynikało z przyczyn nieleżących po jego stronie. W ten sposób zrównana zostanie sytuacja wykonawcy, który nie uzupełnił i nie przedstawił dokumentów, z sytuacją wykonawcy, który uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Nowelizacja wprowadza także zmiany w zakresie wysokości wadium. Zamawiający będzie musiał żądać wadium tak jak teraz, gdy wartość zamówienia jest co najmniej równa tzw. progom unijnym. Przy zamówieniach o wartości do progów unijnych sam będzie decydował, czy to konieczne. Wysokość wadium nie będzie mogła być większa niż 3 proc. wartości zamówienia. Natomiast zniknie dotychczasowa dolna granica wadium - 0,5 proc. Jeżeli zamawiający będzie przewidywał udzielenie zamówień uzupełniających, powinien określić kwotę wadium dla wartości zamówienia podstawowego.

Zatrzymanie wadium

Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:

• odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie;

• nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;

• zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

Zamawiający zatrzymuje także wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego nie złoży dokumentów, oświadczeń i pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.

Wysokość wadium

3 proc. wartości zamówienia - to maksymalna granica wysokości wadium

Ostateczne rozstrzygnięcie protestu

Protest należy uznać za ostatecznie rozstrzygnięty:

• jeżeli nie przysługuje odwołanie - wraz z rozstrzygnięciem przez zamawiającego protestu lub z upływem terminu na jego rozstrzygnięcie;

• jeżeli nie wniesiono odwołania - z upływem terminu do wniesienia odwołania;

• w przypadku wniesienia odwołania - z dniem wydania postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze albo wyroku Krajowej Izby Odwoławczej.

 

Przedłużanie ważności oferty

Zupełnie zmienią się także zasady przedłużania terminu związania ofertą. Rozszerzone zostaną w tym zakresie uprawnienia przedsiębiorców. Wykonawca będzie mógł samodzielnie lub na wniosek zamawiającego przedłużyć termin związania ofertą. Dotychczas dominowało podejście, że wykonawca może dokonać przedłużenia terminu związania ofertą tylko na wniosek zamawiającego. Samodzielne przedłużenie uznawano zwykle za bezskuteczne. Pogląd ten podważało jednak w ostatnim czasie orzecznictwo. Dało to impuls do wprowadzenia odpowiednich zmian w przepisach.

Jednocześnie, w celu zapewnienia ochrony wykonawcom, utrzymane zostaje ograniczenie możliwości przedłużenia terminu związania ofertą z inicjatywy zamawiającego. Urzędnik będzie mógł tylko raz, co najmniej na trzy dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu o oznaczony okres. Przy czym nie może być on dłuższy jednak niż 60 dni. Przedłużenie okresu związania ofertą będzie dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo jeżeli nie jest to możliwie, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.

Wykluczanie wykonawców

Zupełnie zmienią się zasady wykluczania z postępowania nierzetelnych wykonawców, którzy przystępują do przetargów mimo, że nieprawidłowo wykonali poprzednie zamówienia. Do tej pory zamawiający miał obowiązek wykluczyć wykonawcę, jeżeli wystąpią trzy przesłanki: po pierwsze, wystąpiło niewykonanie lub nienależyte wykonanie innego zamówienia w ciągu trzech lat przed wszczęciem postępowania, po drugie, niewykonanie bądź nienależyte wykonanie tego zamówienia spowodowało wyrządzenie szkody, po trzecie, szkoda nie została dobrowolnie naprawiona do dnia wszczęcia postępowania, a niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia jest następstwem okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność.

Ciężar wykazania przesłanek wykluczenia spoczywa na zamawiającym. Dotychczas zamawiającemu najłatwiej było udowodnić niesolidność wykonawcy, gdy ten wcześniej nie wykonał prawidłowo kontraktu u tego samego zamawiającego. Wówczas zmawiający miał pełny dostęp do dokumentacji, która może obciążać wykonawcę. W przypadku szkody wyrządzonej innemu zamawiającemu trudniej było przedstawić dowody świadczące o nierzetelności wykonawcy. Urzędnicy musieli sięgać po pisemne oświadczenia innych zamawiających, protokoły odbioru prac lub opinie biegłych. Natomiast nie było wymagane powołanie się na taki dowód jak prawomocny wyrok stwierdzającego nienależyte wykonanie zamówienia.

Po wejściu w życie nowelizacji prawa zamówień publicznych zamawiający będzie musiał oprzeć się na orzeczeniu. Obowiązek wykluczenia obejmie tych wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, jeżeli szkoda została stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu wydanym w okresie trzech lat przed wszczęciem przetargu. Listę takich nierzetelnych wykonawców będzie prowadził i aktualizował prezes Urzędu Zamówień Publicznych. O wpisie na czarną listę będzie przesądzać nie moment wyrządzenia szkody, ale to, czy szkoda została stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu wydanym w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania.

Protesty wykonawców

Dzięki nowelizacji doprecyzowany zostanie katalog czynności, wobec których wykonawcy mogą wnieść protest. Dotąd przepisy prawa zamówień publicznych nie umożliwiały wniesienia środków ochrony prawnej wobec rozstrzygnięcia sądu konkursowego, jednak nie wykluczały możliwości wniesienia tych środków wobec pozostałych czynności zamawiającego dokonywanych w trakcie konkursu. Dlatego nowela przesądza wyraźnie, że protest będzie przysługiwał na ogłoszenie o konkursie, czynności podjęte przez zamawiającego w toku konkursu oraz na regulamin konkursu.

Kiedy może być wniesione odwołanie

Przedsiębiorcy będą mogli wnosić odwołania:

• poniżej progów unijnych (133 tys./206 tys. dla dostaw i usług oraz ponizej 5,15 mln przy robotach budowlanych, ale tylko na:

- wybór niekonkurencyjnego trybu (negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę),

- opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,

- wykluczenia wykonawcy,

- odrzucenia ofert,

• powyżej progów unijnych (czyli 133 tys. i 206 tys. dla dostaw i usług oraz 5,15 mln przy robotach budowlanych) w pełnym zakresie.

Zakaz zawarcia umowy

Zmieni się tryb uchylania zakazu zawarcia umowy przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. Dotąd uchylenie zakazu zawarcia umowy przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu było możliwe jedynie w formie decyzji administracyjnej wydawanej przez prezesa Urzędu Zamówień Publicznych i tylko w odniesieniu do zamówień o wartości mniejszej od 20 mln euro dla robót budowlanych oraz 10 mln euro dla dostaw lub usług.

Dzięki noweli kompetencje w tej kwestii zostaną przeniesione z prezesa UZP na Krajową Izbę Odwoławczą. Zakaz będzie mógł być uchylony wyjątkowo. Zamawiający będzie mógł złożyć do Krajowej Izby Odwoławczej (a nie jak dotąd do prezesa UZP) wniosek o uchylenie takiego zakazu. Izba będzie go uchylać, jeżeli niezawarcie umowy mogłoby spowodować negatywne skutki dla interesu publicznego przewyższające korzyści związane z koniecznością ochrony wszystkich interesów, w odniesieniu do których zachodzi prawdopodobieństwo doznania uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Taki wniosek KIO będzie rozpoznawać na posiedzeniu niejawnym, w drodze postanowienia, nie później niż w terminie pięciu dni od dnia jego złożenia. Na takie postanowienie nie będzie przysługiwała skarga.

Odwołania firm

Zmienią się także zasady wnoszenia odwołań. Dotychczas wykonawcy mogli odwoływać się do prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w ograniczonym zakresie, a więc tylko w postępowaniach o wartości powyżej 133 tys. euro i 206 tys. euro (odpowiednio dla postępowań organizowanych przez administrację rządową lub samorządy). Poniżej tych kwot przysługiwał im tylko protest rozstrzygany przez zamawiającego.

Po wejściu w życie nowelizacji przedsiębiorcy będą mogli wnosić odwołania także przy mniejszych zamówieniach - już od 14 tys. euro. Jednak przy kontraktach poniżej 133 tys. lub 206 tys. euro dla dostaw i usług oraz poniżej 5,15 mln euro przy robotach budowlanych wykonawcy będą mogli kwestionować przed Krajową Izbą Odwoławczą tylko takie czynności zamawiającego, które bezpośrednio dotyczą wykonawcy wnoszącego odwołanie. W grę będzie wchodziło oprotestowanie tylko:

• wyboru niekonkurencyjnego trybu (negocjacje bez ogłoszenia, wolną rękę lub zapytanie o cenę),

• nieprawidłowego opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,

• wykluczenie wykonawcy,

• odrzucenie oferty.

Odwołania w pełnym zakresie będą funkcjonować powyżej wartości zamówień ustalonych w dyrektywach unijnych, czyli powyżej 133 tys. i 206 tys. euro przy zamówieniach na dostawy lub usługi oraz 5,15 mln euro przy robotach budowlanych.

Zmianie ulegają również przepisy dotyczące terminów na wnoszenie środków ochrony prawnej. Teraz, co do zasady, protest wnosi się do zamawiającego w terminie siedmiu dni, a odwołanie do prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w terminie pięciu dni. Zgodnie z nowelą termin na wniesienie protestu i odwołania będzie wynosił dziesięć dni. Utrzymano także obowiązek przekazania przez wykonawcę kopi treści odwołania zamawiającemu. Złożenie odwołania na poczcie będzie jak dotąd równoznaczne z jego wniesieniem do prezesa UZP.

PRZYKŁAD

BRAK ZAŚWIADCZENIA Z KRK

Po otwarciu ofert zamawiający zauważa, że brakuje w jednej z ofert zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego o niekaralności. Wzywa więc wykonawcę do uzupełnienia tego dokumentu, wyznaczając mu termin do 25 września. Przedsiębiorca po wejściu w życie nowelizacji będzie musiał przedstawić zaświadczenie o niekaralności potwierdzające stan na dzień nie późniejszy niż dzień upływu terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

PRZYKŁAD

OFERTA BEZ CERTYFIKATU

Przedsiębiorca nie dołączył do oferty wymaganego przez zamawiającego certyfikatu na oferowane przez niego urządzenie, ponieważ procedura jego przyznawania się nie zakończyła. Gdy zamawiający wezwie wykonawcę do uzupełnienia dokumentu, przedsiębiorca będzie dysponował certyfikatem z późniejszą datą niż dzień składania ofert. W tej sytuacji zamawiający będzie musiał wykluczyć firmę.

PRZYKŁAD

ZAŚWIADCZENIE Z URZĘDU SKARBOWEGO

Wykonawca nie dołączył do oferty dokumentu z urzędu skarbowego o niezaleganiu z płaceniem podatków. Jeśli na wezwanie zamawiającego nie uda się mu przedstawić odpowiedniego dokumentu, to zamawiający zatrzyma jego wadium wraz z odsetkami. Wykonawca może się wybronić z tej sytuacji udowadniając, że nieuzupełnienie wynikało z przyczyn nieleżących po jego stronie, np. organ dopuścił się bezczynności lub odmówił mu wydania zaświadczenia, gdyż nie otrzymał jeszcze z innego urzędu skarbowego akt dotyczących podatnika.

 

Rola arbitrów

Wykonawcy, aby wgrać spór przed Krajową Izba Odwoławczą, będą musieli udowodnić, że naruszenie przez zamawiającego przepisów miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik przetargu. Tylko wtedy arbitrzy uwzględnią ich odwołanie. To nowe ogólne sformułowanie przepisu nie odpowiada na pytanie, które naruszenia przepisów przez zamawiającego miały lub mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Dotąd wykonawcy musieli wykazać przed KIO, że zamawiający, działając sprzecznie z ustawą, naruszył ich interes prawny. Jeśli zaś zamawiający naruszał interes prawny danego wykonawcy, to wywierał wpływ na wynik postępowania.

Obecnie Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając odwołanie, może unieważnić postępowanie. Ponadto ma obowiązek z urzędu brać pod uwagę okoliczności skutkujące nieważnością postępowania. To zachęca wykonawców do wnoszenia odwołań, w których przy okazji podnoszone są zarzuty skutkujące nieważnością postępowania, mimo że zarzuty te dotyczą czynności, wobec których upłynął już termin na wniesienie protestu.

W noweli zrezygnowano z przyznawania Krajowej Izbie Odwoławczej kompetencji do unieważniania postępowania, uznając, że uprawnienie do unieważnienia postępowania jest ściśle związane z orzekaniem o nieważności umowy i dlatego powinno leżeć wyłącznie w kompetencji sądów powszechnych.

Skarga sądowa

Nowelizacja prawa zamówień publicznych przesądza, że sąd okręgowy w przypadku uwzględnienia skargi będzie musiał zmienić zaskarżone orzeczenie i orzec wyrokiem co do istoty sprawy, a w pozostałych sprawach może wydawać postanowienie. Wykluczone zostanie jednoznaczne stosowanie art. 386 par. 4 k.p.c., czyli możliwości przekazywania przez sądy okręgowe spraw do ponownego rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą w sytuacji braku merytorycznego rozpatrzenia odwołania. Dotychczas zdarzało się, że sądy okręgowe przekazywały sprawy do ponownego rozpatrzenia, gdy sprawa nie była rozpatrywana przez izbę merytorycznie.

Zawarcie umowy

Zmienione zostaną także przepisy dotyczące terminu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający w przypadku postępowań o znacznej wartości (powyżej progów unijnych) będzie mógł zawrzeć umowę w terminie nie krótszym niż dziesięć dni (obecnie siedem dni) od dnia przekazania zawiadomienia o wyborze oferty. Umowa będzie nieważna, jeżeli zamawiający zawrze umowę przed upływem dziesięciu dni (obecnie siedem dni) od dnia przekazania zawiadomienia o wyborze oferty.

Wymagania dotyczące przeprowadzenia licytacji elektronicznej

Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie licytacji elektronicznej, jeżeli:

• wartość zamówienia jest mniejsza niż tzw. wartości unijne, tj. 133 tys. euro lub 206 tys. euro (odpowiednio dla zamawiających z sektora finansów publicznych euro dla pozostałych zamawiających)

Forma oferty:

• ofertę składa się w postaci elektronicznej

W przypadku zamówień o mniejszej wartości (poniżej progów unijnych) termin zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, tak jak dotąd, nie będzie mógł być krótszy niż siedem dni od dnia przekazania zawiadomienia o wyborze oferty.

Wyjątkowo, gdy w przetargu zostanie złożona tylko jedna oferta, zamawiający nie będzie musiał czekać z zawarciem umowy i właściwie będzie mógł podpisać umowę niezwłocznie po wyborze oferty. Gdy złożona jest tylko jedna oferta, nie ma bowiem ryzyka wniesienia protestów. Wyjątek ten należy interpretować ściśle, więc jeśli w postępowaniu zostaną złożone trzy oferty, z których dwie zostały odrzucone, to zamawiający nie będzie mógł od razu przystąpić do zwarcia umowy.

Istotnie na sytuację zamawiającego wpłynie uchylenie nowelą obecnego art. 140 ust. 2 prawa zamówień publicznych. Pozwalał on dotąd dokonywać zmiany sposobu spełnienia świadczenia wykonawcy po wyborze oferty, ale przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dotyczyło to m.in. wprowadzenia zmian korzystnych dla zamawiającego lub zmian wynikających z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili wyboru oferty. Zastrzeżenia do tego przepisu miała Komisja Europejska.

Dotąd przepisy dawały także możliwość zmiany zawartej już umowy, gdy zmiany te były korzystne dla zamawiającego lub gdy konieczność wprowadzenia takich zmian wynikała z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy. Po nowelizacji zmiana dopuszczalna będzie wyjątkowo, gdy zamawiający przewidział możliwość dokonania jej dokonania w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

Licytacja elektroniczna

Zamawiający częściej będą mogli korzystać z licytacji elektronicznej. Dzięki nowelizacji wystarczy, że wykonawcy złożą oferty w zwykłej postaci elektronicznej, ale bez wymaganego dotąd podpisu elektronicznego. Urzędnicy będą mogli stosować licytacje elektroniczną nie tylko do dostaw i usług, jak to jest obecnie, ale także do robót budowlanych. Zrezygnowano również z obowiązku unieważniania licytacji, w której padła tylko jedna oferta.

Wolna ręka

Zmiany obejma także zakres udzielania zamówienia z wolnej ręki na zamówienia uzupełniające w zakresie robót budowlanych lub usług. Dotychczas zamawiający chcąc skorzystać z takiej możliwości musiał podać informację o przewidywanych zamówieniach uzupełniających w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla zamówienia podstawowego. Komisja Europejska wytknęła, że było to niezgodne z Dyrektywą 2004/18/WE, która wymaga, aby możliwość udzielania zamówień uzupełniających była wskazana w zaproszeniu do ubiegania się o realizację pierwszego projektu. Z tego powodu po wejściu w życie nowelizacji zamawiający, by skorzystać z tej użytecznej ścieżki, będzie musiał pamiętać o podaniu informacji o zamówieniach uzupełniających już w ogłoszeniu o zamówieniu.

PRZYKŁAD

NIEWYKONANIE ZAMÓWIENIA

Wykonawca wyrządził gminie szkodę niewykonując zamówienia w 1999 roku. Prawomocny wyrok w tej sprawie zapadł w 2007 roku. W 2008 roku sąsiedni powiat ogłosił przetarg, do którego zgłosił się nierzetelny wykonawca. Po wejściu w życie nowelizacji prawa zamówień publicznych zmawiający będzie miał obowiązek wykluczyć wykonawcę, gdyż prawomocny wyrok został wydany w okresie trzech lat przed wszczęciem trwającego postępowania. Przed nowelizacją taki wykonawca zostałby dopuszczony do udziału w przetargu, gdyż wówczas można było wykluczyć firmę tylko, gdy szkoda została wyrządzona w ciągu 3 lat przed wszczęciem postępowania.

PRZYKŁAD

SZKODA NIESTWIERDZONA WYROKIEM

Po nowelizacji Prawa zamówień publicznych z przetargów nie zostaną wykluczeni wykonawcy, którzy co prawda wyrządzili szkodę, ale jeszcze nie została ona stwierdzona prawomocnym wyrokiem sądu. Jeśli postępowanie rozpoczęło się w 2008 roku, a jeden z wykonawców wyrządził szkodę innemu zamawiającemu nieprawidłowo wykonując zamówienie w 2007 roku, to jeśli nie zapadło jeszcze prawomocne orzeczenie sądu, wykonawca nie może zostać wykluczony z udziału w kolejnych przetargów. Niedopuszczalnene będzie powołanie się na inne dowody w tym względzie niż prawomocny wyrok sądu. Zamawiający nie będzie mógł więc wykorzystać oświadczenia innego zamawiającego.

Podwykonawcy i wykonawcy

Teraz o zamówienie publiczne mogą ubiegać się wykonawcy, którzy dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Dzięki nowelizacji o kontrakt będą mogły ubiegać się także wykonawcy, którzy przedstawią pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia im potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia. Pozwoli to spełnić warunki udziału w postępowaniu tym wykonawcom, którzy nie dysponują samodzielnie potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.

Rozszerzony zostanie również zakres korzystania przez wykonawców z podwykonawstwa. Zasadą będzie to, że wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku, gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom.

Ograniczenie kontroli

Dzięki nowelizacji ograniczone zostaną kontrole przetargów przeprowadzane przez prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Zamiast rozbudowanego systemu kontroli uprzednich i następczych będzie funkcjonować kontrola doraźna oraz kontrola uprzednia zamówień współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej. Decyzja o przeprowadzeniu kontroli będzie poprzedzona postępowaniem wyjaśniającym, które pozwoli stwierdzić, czy rzeczywiście istnieje prawdopodobieństwo naruszeń prawa. Odwrócona zostanie logika kontroli: nie będzie wszczynać się kontroli, jeśli nie będzie prawdopodobieństwa wykrycia naruszeń.

Zrezygnowano z obligatoryjnej kontroli uprzedniej największych zamówień uważając ją za narzędzie mało efektywne. Zamawiający z góry wiedział, że przy największych postępowaniach będzie musiał się poddać kontroli UZP, w związku z tym procedury w największych zamówieniach przeprowadzano znacznie staranniej niż w pozostałych przypadkach. Ponadto kontrole obligatoryjne największych zamówień wszczynano nawet, gdy nie istniało jakiekolwiek przypuszczenie naruszenia przepisów. Prowadzenie kontroli wstrzymywało również zawarcie umowy z wybranym wykonawcą.

Po nowelizacji prezes UZP będzie przeprowadzał przede wszystkim kontrole, gdy pojawi się przypuszczenie naruszenia przepisów, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania, niezależnie od tego, jak wysoka jest wartość zamówienia. Do wszczęcia kontroli wystarczy wniosek lub decyzja UZP (np. podjęta pod wpływem doniesień mediów). W pierwszym etapie UPZ przeprowadzi postępowanie wyjaśniające po to, aby sprawdzić, czy w sprawie zachodzi uzasadnione przypuszczenie naruszenia przepisów, mogącego mieć wpływ na wybór wykonawcy. Zamawiający będzie sprawdzany m.in. w zakresie czy nie nadużywa trybów niekonkurencyjnych (zamówienie z wolnej ręki, negocjacje bez ogłoszenia, zapytanie o cenę), czy nie omija prawa zamówień publicznych zaniżając wartość zamówienia lub poprzez podział zamówień na części.

Zamówienie uzupełniające

Zamawiający będzie mógł udzielić zamówienia uzupełniającego z wolnej ręki, jeśli:

• pomiędzy udzieleniem zamówienia podstawowego a udzieleniem zamówienia uzupełniającego nie minęło więcej niż trzy lata,

• zamówienie udzielane jest dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień uzupełniających,

• wartość zamówienia uzupełniającego stanowi nie więcej niż 50 proc. wartości zamówienia podstawowego,

• zamówienie uzupełniające polega na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień,

• zamówienie podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego,

• zamówienie uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego.

Dane w protokole

Protokół z kontroli zawierać musi:

• nazwę (firmę) i adres zamawiającego;

• datę rozpoczęcia i zakończenia kontroli;

• imiona i nazwiska kontrolujących;

• oznaczenie postępowania o udzielenie zamówienia, które było przedmiotem kontroli;

• informację o stwierdzeniu naruszeń.

Zasadą będzie to, że wszczęcie kontroli doraźnej będzie mogło nastąpić najpóźniej w terminie czterech lat od dnia zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia. Zakończeniem kontroli doraźnej będzie doręczenie zamawiającemu informacji o wyniku kontroli zawierającej w szczególności: określenie postępowania, które było przedmiotem kontroli, oraz informacji o stwierdzeniu naruszeń lub ich braku. Zamawiający będzie mógł zgłosić do prezesa UZP umotywowane zastrzeżenia do wyników kontroli. Urzędnik będzie miał siedem dni na ustosunkowanie się do zastrzeżenia od dnia doręczenia informacji o wyniku kontroli. Prezes będzie miał obowiązek rozpatrzyć je w terminie 15 dni od dnia ich otrzymania. W razie nieuwzględnienia zastrzeżeń prezes będzie musiał przekazać zastrzeżenia do zaopiniowania przez Krajową Izbę Odwoławczą. Izba na podjęcie uchwały w tej sprawie będzie miała 15 dni od dnia ich otrzymania. Jej stanowisko będzie wiążące dla prezesa UZP.

Kontrole obligatoryjne

Prezes UZP będzie prowadził obowiązkowe kontrole uprzednie zamówień o największych wartościach (10 mln euro dla dostaw i usług, 20 mln euro dla robót budowlanych), współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej. Z prowadzeniem kontroli uprzedniej (przed zawarciem umowy) związany będzie zakaz zawarcia umowy do czasu otrzymania przez zamawiającego informacji o jej wyniku.

Będzie jednak istniała możliwość odstąpienia od przeprowadzenia kontroli uprzedniej na wniosek instytucji zarządzającej programem, z którego współfinansowane jest zamówienie, jeżeli w ocenie tej instytucji postępowanie zostało przeprowadzone w sposób zgodny z przepisami ustawy.

Momentem wszczęcia kontroli uprzedniej będzie doręczenie prezesowi UZP kopii dokumentacji postępowania. Zamawiający niezwłocznie po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu dotyczącego wyboru najkorzystniejszej oferty albo upływie terminu na jego wniesienie, a przed zawarciem umowy, będzie musiał przekazać UZP kopie dokumentacji postępowania potwierdzone za zgodność z oryginałem przez kierownika zamawiającego. Zamawiający będzie miał obowiązek informowania prezesa UZP o wniesieniu protestu, odwołania lub skargi po przekazaniu dokumentacji do kontroli uprzedniej. Prezes będzie musiał wstrzymać wykonanie kontroli uprzedniej do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu.

Wszczęcie kontroli będzie powodować zawieszenie biegu terminu związania ofertą do dnia zakończenia kontroli. Zakończeniem kontroli uprzedniej będzie doręczenie zamawiającemu informacji o wyniku kontroli zawierającej w szczególności:

• określenie postępowania, które było przedmiotem kontroli;

• informację o stwierdzeniu naruszeń lub ich braku;

• zalecenia pokontrolne - jeżeli w toku kontroli stwierdzono, że jest zasadne unieważnienie postępowania lub usunięcie stwierdzonych naruszeń.

Od wyniku kontroli uprzedniej zamawiający będzie mógł zgłosić do prezesa UZP umotywowane zastrzeżenia w terminie siedmiu dni od dnia doręczenia informacji o wyniku kontroli. W przypadku nieuwzględnienia zastrzeżeń prezes musi przekazać zastrzeżenia do zaopiniowania przez Krajową Izbę Odwoławczą. W przypadku wniesienia zastrzeżeń zakończeniem kontroli jest doręczenie zamawiającemu informacji o ostatecznym rozpatrzeniu zastrzeżeń.

Dyscyplina finansów publicznych i kary pieniężne

W przypadku ujawnienia naruszenia przepisów prezes UZP będzie mógł:

• zawiadomić właściwego rzecznika dyscypliny finansów publicznych o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych lub wystąpić z wnioskiem o ukaranie za naruszenie dyscypliny finansów publicznych do właściwej komisji orzekającej,

• nałożyć karę pieniężną,

• wystąpić do sądu o stwierdzenie nieważności umowy w całości lub w części.

Nowe przepisy

Znowelizowane przepisy prawa zamówień publicznych:

• Do postępowań i konkursów wszczętych przed 24 października co do zasady należy stosować przepisy w wersji sprzed nowelizacji.

• Wyjątkowo w przypadku postępowań wszczętych przed 24 października będzie trzeba stosować znowelizowane przepisy w zakresie:

- zmiany ogłoszeń,

- zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

- poprawiania omyłek w ofercie,

- przesłanek odrzucenia oferty,

- protestów wnoszonych od 24 października 2008 r. oraz do wnoszonych w ich następstwie odwołań i skarg.

Ewa GrĄczewska-Ivanova

ewa.graczewska-ivanova@infor.pl

PODSTAWA PRAWNA

• Ustawa z 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. nr 171, poz. 1058).