Nowa definicja partnerstwa publiczno-prywatnego

Wykorzystywanie przez sektor publiczny wiedzy i ka­pitału prywatnego do realizacji inwestycji publicznych jest coraz powszechniej stosowaną formą wykonywa­nia zadań własnych. Współpraca ta, rozumiana szero­ko jako partnerstwo publiczno-prywatne (PPP) opiera się na długoterminowej umowie, która zakłada podział zadań i ryzyk między podmiot publiczny i inwesto­ra prywatnego, gdzie na stronie prywatnej spoczywa obowiązek sfinansowania i przeprowadzenia całości (lub znacznej części) inwestycji oraz świadczenia w oparciu o nowo powstałą infrastrukturę usług (za­rządzania/utrzymania), przy jednoczesnym czerpaniu z tego tytułu pożytków pochodzących - w zależności od charakteru projektu - bezpośrednio od strony pub­licznej bądź od osób trzecich korzystających z przed­miotu partnerstwa.

Przepisy krajowe

Określone w ten sposób ramy PPP nie znalazły jed­nak odzwierciedlenia terminologicznego w aktualnie obowiązujących przepisach krajowych, mimo że po­jęcie partnerstwa publiczno-prywatnego w przeszłości funkcjonowało już w polskim porządku prawnym na gruncie ustawy z 28 lipca 2005 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (dalej: ustawa o PPP z 2005 r.). Sta­nowiła ona w art. 1 ust. 2, że „partnerstwo publiczno- -prywatne, w rozumieniu ustawy, to oparta na umowie o partnerstwie publiczno-prywatnym współpraca pod­miotu publicznego i partnera prywatnego, służąca reali­zacji zadania publicznego, jeżeli odbywa się na zasadach określonych w ustawie". Określona w ten sposób usta­wowa definicja współpracy publiczno-prywatnej dopro­wadziła w rezultacie do sztucznego podziału na przed­sięwzięcia PPP w rozumieniu ustawy (sensu stricto) oraz przedsięwzięcia PPP odnoszące się do form współpracy opartych na innych aktach prawnych, m.in. o gospodarce komunalnej (sensu largo). Wprowadzona w tym kształ­cie regulacja ostatecznie nie zdała egzaminu, bowiem w czasie obowiązywania ustawy o PPP z 2005 roku nie wdrożono w Polsce ani jednego przedsięwzięcia partner­skiego w rozumieniu tego aktu prawnego, a zamawia­jący - planując realizację przedsięwzięć z prywatnymi inwestorami - sięgali w tym czasie po inne instrumenty prawne.

Polecamy serwis: Rozwój i promocja

W rezultacie obecnie obowiązująca ustawa z 19 grud­nia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (dalej: ustawa o PPP) określa jedynie przedmiot partnerstwa jako wspólną realizację przedsięwzięcia opartą na po­dziale zadań i ryzyk między podmiot publiczny i part­nera prywatnego, nie definiując tej formy współpracy w sposób jednoznaczny i zamknięty.

Przepisy europejskie

Podobnie rzecz się miała na gruncie prawodawstwa euro­pejskiego, gdzie rozporządzenie ogólne w zakresie wdra­żania polityki spójności UE na lata 2007-2013 [czyli roz­porządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Fundu­szu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999] zawierało jedynie kilka ogólnych odniesień do PPP w zakresie możliwo­ści łączenia środków unijnych z tą formą realizacji zadań publicznych w ramach tzw. projektów hybrydowych.

Sytuacja ta uległa zmianie wraz z wejściem z ży­cie rozporządzenia ogólnego w sprawie polityki spójności UE na lata 2014-2020 [czyli rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regional­nego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiają­ce przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Spo­łecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Fundu­szu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporzą­dzenie Rady (WE) nr 1083/2006; dalej: rozporządzenie ogólne 2014-2020]. Mimo że pierwotny tekst projektu tego rozporządzenia z października 2011 r. nie zawierał żadnych regulacji w przedmiocie PPP, to z inicjatywy grupy roboczej ds. łączenia partnerstw publiczno-pry- watnych ze środkami europejskimi, działającej w ra­mach Europejskiego Centrum Wiedzy PPP (EPEC), Rada Unii Europejskiej w czerwcu 2012 r. podjęła decy­zję o zaktualizowaniu projektu rozporządzenia poprzez wprowadzenie odrębnego rozdziału poświęconego pro­jektom PPP.

W rezultacie w grudniu 2013 r. rozporządzenie ogólne w sprawie polityki spójności UE na lata 2014-2020 wprowadziło po raz pierwszy do porząd­ku prawnego Unii Europejskiej legalną definicję partnerstwa publiczno-prywatnego. Zgodnie z art. 2 pkt 24 rozporządzenia ogólnego 2014-2020, stanowi ona, że „partnerstwo publiczno-prywatne oznacza for­my współpracy między organami władzy publicznej a sektorem prywatnym, których celem jest wzrost efek­tywności realizacji inwestycji infrastrukturalnych lub innego rodzaju operacji dotyczących usług publicznych przez dzielenie ryzyka, korzystanie ze specjalistycznej wiedzy sektora prywatnego lub uzyskiwanie dodatko­wych źródeł kapitału".

Unijna definicja PPP wskazuje na bardzo szerokie ramy współdziałania sektora publicznego i prywatne­go związane z realizacją zadań publicznych. Świadczy to o tym, że PPP w polskim porządku prawnym może nie tylko obejmować projekty realizowane na podstawie obowiązującej ustawy o PPP, lecz także dotyczyć przed­sięwzięć, które są tworzone i wdrażane na podstawie in­nych aktów prawnych (np. przepisów o autostradach płat­nych oraz o Krajowym Funduszu Drogowym, przepisów o gospodarce nieruchomościami czy prawie zamówień publicznych).

Przesądza o tym m.in. fakt, że w perspektywie fi­nansowej na lata 2007-2013 niektóre przedsięwzięcia PPP posiadające status projektów hybrydowych, reali­zowane były na podstawie ustawy z 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane i usługi oraz inne usta­wy (np. koncesja na budowę basenów mineralnych w Solcu-Zdroju). Dlatego też ustawodawca europejski także w nowej perspektywie finansowej UE nie zawęził definicji projektów hybrydowych wyłącznie do takich, które są realizowane na podstawie ustawy o PPP.

Konsekwencje nowej definicji

Wprowadzenie jednolitej definicji PPP z perspektywy obowiązującej w Polsce ustawy o PPP pozwala także na rozwianie prezentowanych w literaturze przedmio­tu wątpliwości w zakresie obowiązku zastosowania przepisów tego aktu prawnego w każdym przypadku, gdy przedmiot współpracy pomiędzy stroną publiczną i prywatną będzie odpowiadał opisowi przedsięwzięcia w rozumieniu art. 2 ust. 4 ustawy o PPP (tzw. samowymuszalność ustawy o PPP), czyli będzie obejmował:

• budowę lub remont obiektu budowlanego,
• świadczenie usług,
• wykonanie dzieła, w szczególności wyposażenie składnika majątkowego w urządzenia podwyższające jego wartość lub użyteczność lub
• inne świadczenie

- połączone z utrzymaniem lub zarządzaniem składni­kiem majątkowym, który jest wykorzystywany do rea­lizacji przedsięwzięcia publiczno-prywatnego lub jest z nim związany.

Stanowisko takie, mimo że wyraża pożądany kieru­nek realizowania niektórych zadań publicznych na pod­stawie o ustawy o PPP, jednocześnie sugeruje ogranicze­nie swobody organów władzy publicznej w zakresie wyboru formy realizacji zadań własnych, co w świetle obowiązujących przepisów wzmocnionych „nową" definicją PPP jest nieprawidłowe.

Na możliwość skorzystania z szerokiego katalogu form współpracy publiczno-prywatnej nakreślonego obowią­zującą definicją PPP wskazało także Ministerstwo Infra­struktury i Rozwoju w dokumencie pn. „Analiza prawna możliwości realizacji przez podmioty publiczne projek­tów PPP na innej podstawie prawnej niż ustawa o PPP" (kwiecień 2014 r.). Wskazuje się w nim jednoznacznie, że ustawa o PPP nie jest jedyną formą realizacji projek­tów partnerstwa publiczno-prywatnego. Dopuszczalne jest ich realizowanie także w sytuacji, gdy spełniają defi­nicję przedsięwzięcia określoną w ustawie o PPP i reali­zowane są przez stronę publiczną i partnera prywatnego na podstawie innych przepisów. Nie oznacza to jednak, że przepisów ustawy o PPP nie należy stosować w ogóle lub stosować jedynie w bardzo ograniczonym zakresie. Wpro­wadzenie ustawy o PPP miało bowiem na celu stworzenie odrębnej regulacji, obejmującej kompleksowo mechanizm partnerstwa publiczno-prywatnego i było podyktowane przede wszystkim chęcią stworzenia nowych prawnych możliwości wykonywania zadań publicznych przez zaan­gażowanie środków zewnętrznych i wykorzystanie poten­cjału prywatnych inwestorów. W tym celu ustawodawca w jednym akcie prawnym zawarł wiele regulacji charakte­rystycznych dla tej formy realizacji zadań własnych, przy­znając stronie publicznej wiele uprawnień z tym związa­nych, m.in. w zakresie:

• kontroli realizacji przedsięwzięcia przez stronę publiczną,
• warunków wypłaty wynagrodzenia partnerowi prywat­nemu,
• domniemanie zwrotu przez partnera prywatnego stro­nie publicznej składnika majątkowego, który był wy­korzystywany do realizacji przedsięwzięcia po zakoń­czeniu umowy o PPP.

Wprowadzenie do ustawodawstwa europejskiego le­galnej definicji partnerstwa publiczno-prywatnego było z pewnością słusznym krokiem, który pozwoli oczekiwać, że nowy okres programowania funduszy na lata 2014-2020 w większym niż dotychczas stopniu umożliwi integrację środków europejskich z kapitałem prywatnym w ramach PPP i koncesji. Nie zmienia to faktu, że istotną rolę w tym procesie musi odegrać ustawodawca krajowy oraz instytu­cje zarządzające programami operacyjnymi. Bez przyjęcia podstawowych przepisów oraz odpowiednich dokumen­tów, procedur, wytycznych i zasad wdrażania projektów hybrydowych, a także przeprowadzenia promocji i zapew­nienia wsparcia takich przedsięwzięć, niemożliwe będzie skuteczne wdrożenie przepisów rozporządzenia ogólnego 2014-2020 odnoszących się do partnerstw publiczno-pry- watnych. Jest to jednak z całą pewnością słuszny kierunek zmierzający do ujednolicenia przepisów krajowych w za­kresie PPP i możliwości stworzenia w przyszłości jednoli­tego europejskiego systemu regulacji w tym zakresie.

MICHAŁ LIŻEWSKI - Autor jest aplikantem adwokackim w Kancelarii Doradztwa Gospodarczego Cieślak & Kordasiewicz. Kancelaria specjalizuje się w obsłudze prawnej projektów PPP i koncesji

PODSTAWY PRAWNE

• ustawa z 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane i usługi (Dz.U. nr 19, poz. 101; ost. zm. Dz.U. z 2012 r. poz. 1271)
• art. 2 ust. 4 ustawy z 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz.U. z 2009 r. nr 19, poz. 100; ost. zm. Dz.U. z 2012 r. poz. 1342)
• art. 1 ust. 2 ustawy z 28 lipca 2005 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz.U. nr 169, poz. 1420; ost. zm. Dz.U. z 2008 r. nr 171, poz. 1058) - nie obowiązuje od 27 lutego 2009 r.
• rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskie­go Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.Urz. UE L 347 z 20 grudnia 2013 r., str. 320)

Czytaj więcej: Nowe przepisy unijne w zakresie PPP - PDF