Projekty poza ustawą o PPP

Na portalu www.ppp.gov.pl Departament Wsparcia Pro­jektów Partnerstwa Publiczno-Prywatnego Minister­stwa Infrastruktury i Rozwoju opublikował „Analizę prawną możliwości realizacji przez podmioty publiczne projektów PPP na innej podstawie niż ustawa o PPP" (da­lej: analiza). W publikacji opracowanej we współpracy z ekspertami zewnętrznymi i dofinansowanej ze środków Programu Operacyjnego Pomoc Techniczna 2007-2013 przeanalizowano dopuszczalność realizowania projektów partnerstwa publiczno-prywatnego (PPP) na podstawie in­nych przepisów niż ustawa z 19 grudnia 2008 r. o partner­stwie publiczno-prywatnym (dalej: ustawa o PPP). Według autorów opracowania, takie możliwości istnieją, a w przy­padku samorządu w pierwszej kolejności należy ich szukać w ustawach ustrojowych i ustawie z 20 grudnia 1996 r. o go­spodarce komunalnej (dalej: u.g.k.), a następnie, w zależno­ści od typu projektu, m.in. w ustawie z 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (dalej: u.g.n.) oraz ustawie z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (dalej: k.c.).

Alternatywą dla ustawy o PPP jest przede wszyst­kim u.g.k. Jak przypominają autorzy analizy, zgodnie z jej przepisami gminy mogą w określonych sytuacjach tworzyć lub przystępować do spółek prawa handlowego prowadzących działalność w innych obszarach niż uży­teczność publiczna. Umożliwia to art. 10 ust. 1 u.g.k., przewidując, że jest to możliwe pod warunkiem spełnia­nia łącznie dwóch warunków:

• istnieją niezaspokojone potrzeby wspólnoty samorzą­dowej na rynku lokalnym,
• występujące w gminie bezrobocie w znacznym stop­niu wpływa ujemnie na poziom życia wspólnoty samorządowej, a zastosowanie innych działań i wy­nikających z obowiązujących przepisów środków prawnych nie doprowadziło do aktywizacji gospodar­czej, a w szczególności do znacznego ożywienia ryn­ku lokalnego lub trwałego ograniczenia bezrobocia.

Ponadto gmina może tworzyć lub przystępować do spółki, „jeżeli zbycie składnika mienia komunalnego mogącego stanowić wkład niepieniężny gminy do spół­ki albo też rozporządzenie nim w inny sposób spowo­duje dla gminy poważną stratę majątkową (art. 10 ust. 2 u.g.n.). Gminy mogą tworzyć lub przystępować do spółek z ograniczoną odpowiedzialnością lub akcyj­nych, zarówno jednoosobowych, jak i z udziałem innych, nie tylko publicznych, podmiotów.

Zobacz również: Partnerstwo publiczno-prywatne (PPP) - prawdy i mity

Autorzy analizy zwracają uwagę, że partnerem sa­morządu w spółce utworzonej w celu realizacji projek­tów PPP z pominięciem ustawy o PPP musi być part­ner prywatny. Oznacza to, że „współpraca w ramach PPP zostanie nawiązana w momencie utworzenia przez jednostkę samorządu terytorialnego spółki kapitałowej wspólnie z podmiotem prywatnym bądź wraz z przystą­pieniem takiej jednostki do istniejącej już spółki, w której udziały/akcje należą do podmiotów prywatnych". Spółki osobowe, czyli komandytowe lub komandytowo-akcyjne mogą być tworzone jedynie w celu wykonania umowy o PPP (art. 14 ust. 1 ustawy o PPP). Przy tego typu spół­kach nie ma więc możliwości pominięcia ustawy o PPP.

Według autorów analizy „konstrukcją prawną możli­wą do zastosowania przez podmiot publiczny w celu rea­lizacji zadań o charakterze użyteczności publicznej, z po­minięciem przepisów ustawy o PPP, jest więc utworzenie przez podmiot publiczny i prywatny spółki kapitałowej (spółki z ograniczoną odpowiedzialnością albo spółki akcyjnej), jako odrębnego, nowego podmiotu prawne­go". Wymaga to łącznego zastosowania u.g.k. i ustawy z 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych (da­lej: k.s.h.). Spółka taka jest uznawana za przedsiębiorcę publicznego, w którym decydujący głos ma samorząd.

Projekty poza ustawą o PPP

Ustawa o PPP nie musi być jedyną podstawą prawną dla projektów partner­stwa publiczno-prywatnego. Takie przedsięwzięcia można także realizować na podstawie innych ustaw, zwłaszcza o gospodarce komunalnej i gospodarce nieruchomościami.

Zobacz również: Najwyższy w kraju poziom pomocy publicznej na Warmii i Mazurach

Formułę realizacji projektu PPP z wykorzystaniem spółki kapitałowej można wykorzystać m.in. w przypad­ku następujących branż:

• energetyka (budowa, remont, utrzymanie i zarządza­nie ciepłownią albo elektrociepłownią),
• sektor wodno-kanalizacyjny (budowa, remont, utrzyma­nie i zarządzanie oczyszczalnią ścieków, budowa sieci i świadczenie usług dostawy wody lub odbioru ścieków),
• gospodarka odpadami (np. budowa lub modernizacja zakładu unieszkodliwiania odpadów),
• budowa dróg (budowa, utrzymanie i zarządzanie dro­gą lub parkingiem),
• opieka zdrowotna, pomoc społeczna, edukacja (budo­wa, remont utrzymanie i zarządzanie obiektami),
• budownictwo (budynki mieszkalne i użyteczności publicznej).

Inną możliwością realizacji projektów PPP z pominię­ciem ustawy o PPP są przepisy o gospodarce nierucho­mościami stosowane łącznie z k.c. Samorządowe nierucho­mości mogą być przedmiotem obrotu, w tym m.in. oddania w dzierżawę, użyczenia, a także mogą być obciążane ogra­niczonymi prawami rzeczowymi, wnoszone jako wkłady niepieniężne (aporty) do spółek (art. 13 ust. 1 u.g.n.). Jed­nocześnie „jedną z umów zawieranych w ramach przedsię­wzięcia PPP może być umowa dzierżawy (art. 693 i nast. k.c.)". Jednak, jak przypominają autorzy analizy, „w celu spełnienia warunków partnerstwa publiczno-prywatnego umowa dzierżawy powinna łączyć się z umową współpracy, w której zostaną określone pozostałe warunki partnerstwa.

Istota współpracy w ramach partnerstwa publiczno- -prywatnego na podstawie umowy dzierżawy (odpowied­nio umowy najmu) może sprowadzić się do tego, że pod­miot publiczny finansuje, projektuje i buduje infrastrukturę publiczną, którą następnie oddaje w dzierżawę (najem) podmiotowi prywatnemu, a ten zobowiązuje się do świad­czenia usług użyteczności publicznej, zarządzając dzier­żawioną (najmowaną) infrastrukturą". Istnieje również odwrotna możliwość, czyli taka, że to podmiot prywatny wydzierżawi samorządowi wybudowaną infrastrukturę.

Umowa dzierżawy może być wykorzystana w PPP m.in. do projektów wodno-kanalizacyjnych, z zakresu gospodarki odpadami oraz usług publicznych, w tym utrzymania i zarządzania drogami płatnymi, parkingami, obiektami użyteczności publicznej lub sportowymi.

Projekty PPP mogą być realizowane także na pod­stawie umowy o zarządzanie. W jej ramach samorząd przenosi odpowiedzialność za zarządzanie majątkiem publicznym na partnera prywatnego. Umowa taka może dotyczyć zarządzania infrastrukturą lub świadczenia usług. Autorzy analizy przypominają jednak, że „w prze­ciwieństwie do projektów realizowanych w formule PPP w oparciu o ustawę o PPP, w wypadku umowy o zarzą­dzanie nie występuje zjawisko przejęcia ryzyka przez podmiot prywatny - odpowiedzialność za decyzje inwe­stycyjne nadal spoczywa na podmiocie publicznym".

W projektach PPP, zwłaszcza gdy samorządom zależy na szybkim uzyskaniu środków, można też wykorzystać umowy leasingu, zawierane na podstawie art. 13 ust. 1 u.g.n. Dotyczy to zarówno leasingu zwrotnego, jak i ope­racyjnego. Tu także wymagana jest umowa współpracy określająca wzajemne zobowiązania stron w projekcie PPP.

Jak wskazują autorzy analizy, samorządowe projek­ty PPP mogą być realizowane także na podstawie in­nych przepisów, m.in. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (budowa, modernizacja, utrzymanie i zarzą­dzanie zakładów unieszkodliwiania odpadów, świadczenie usług odbioru odpadów) oraz o drogach publicznych.

Czytaj więcej w: Nowe przepisy unijne w zakresie PPP - PDF