Kategorie

Zamówienia publiczne - analiza problemów

Andrzela Gawrońska-Baran
Radca prawny, doktor nauk prawnych z kilkunastoletnim doświadczeniem w dziedzinie zamówień publicznych, specjalizujący się również w kwestiach legislacyjnych. Autorka licznych profesjonalnych publikacji poświęconych problematyce zamówień publicznych. Wiceprezes Urzędu Zamówień Publicznych w latach 2007-2008, w latach 2010-2016 dyrektor departamentu zamówień publicznych w dużej instytucji zamawiającej. W ramach praktyki zawodowej prowadzi AGB Kancelarię Radcy Prawnego.
inforCMS
Odpowiadamy na wybrane pytania związane z zawieraniem umów w sprawach zamówień publicznych, prowadzeniem przetargów oraz zasadami komunikacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą.

Zawarliśmy umowę w sprawie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki. Wartość zamówienia oszacowaliśmy powyżej progów unijnych, ale w konsekwencji umowa została zawarta na kwotę o wiele mniejszą niż progi unijne. Czy w związku z tym, że ostateczna wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne, powinniśmy zamieścić ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w Biuletynie Zamówień Publicznych, czy też przekazać ogłoszenie do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej?

Ogłoszenie należy przekazać do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Przy ustalaniu obowiązku i miejsca publikacji ogłoszenia po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego należy bowiem brać pod uwagę oszacowaną wartość zamówienia. Wynika to z treści art. 95 ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: upzp), w którym używa się określenia „wartość zamówienia”.

ZAPAMIĘTAJ!

Wartością zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością (art. 32 ust. 1 upzp).

W tym przypadku wartością zamówienia jest kwota powyżej progów unijnych. Zmniejszenie tej kwoty w zawartej umowie nie ma tutaj znaczenia i nie ma zatem obowiązku zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych.

Wadialna gwarancja ubezpieczeniowa

Wykonawca złożył wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Wynika z niej, że roszczenie zamawiającego o wypłatę z gwarancji powstaje w sytuacjach określonych w art. 46 ust. 5 upzp, tj. gdy:

1) wykonawca odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie,

2) wykonawca nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy na zasadach określonych w SIWZ,

3) zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy,

4) wykonawca wycofał ofertę po upływie terminu składania ofert.

Czy jest to prawidłowe wadium?

Nie. Wadium jest nieprawidłowe, ponieważ nie obejmuje wszystkich okoliczności, po spełnieniu których możliwe jest zatrzymanie wadium przez zamawiającego. Warunki realizacji świadczenia z gwarancji powinny obejmować wszystkie okoliczności, a nie tylko wymienione w art. 46 ust. 5 upzp. Znaczy to, że wadium może być zatrzymane również wtedy, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 upzp, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 upzp, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, iż wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie (art. 46 ust. 4a upzp).

ZAPAMIĘTAJ!

Wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu, co oznacza, że dochodzenie roszczeń z gwarancji nie może być utrudnione.

Gwarancja ubezpieczeniowa w swej treści powinna zatem określać warunki, których zaistnienie spowoduje powstanie po stronie towarzystwa ubezpieczeniowego obowiązku zapłaty. Nie ma przy tym wymogu ścisłego cytowania przepisów art. 46 ust. 4a i ust. 5 upzp.

SPOSOBY OKREŚLENIA WARUNKÓW GWARANCJI UBEZPIECZENIOWEJ:

• opisanie sytuacji, w których towarzystwo ubezpieczeniowe będzie zobowiązane do zapłaty,

• odesłanie do przepisów prawa określających te warunki,

• jednoznaczne wskazanie, że towarzystwo zapłaci na zasadach określonych w upzp.

Reklama

Wskazanie warunków musi być na tyle precyzyjne, aby nie budzić wątpliwości beneficjenta gwarancji (zamawiającego), co do możliwości zaspokojenia się z gwarancji. Również w doktrynie podkreśla się, że wniesienie wadium w formie gwarancji należy uznać za spełnione, jeżeli z treści tego dokumentu wynika, że interesy zamawiającego w zakresie roszczenia o wypłatę wadium są zabezpieczone w okolicznościach wymienionych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 upzp.

Podobny problem był przedmiotem jednego z odwołań rozpoznawanych przez Krajową Izbę Odwoławczą (np. wyrok z 20 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 19/09). Podzieliła ona stanowisko zamawiającego, który wykluczył wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 upzp, uznając, że wadium wniesione przez wykonawcę w postaci gwarancji nieuwzględniającej możliwości zatrzymania wadium w sytuacji określonej w art. 46 ust. 4a upzp, nie zabezpiecza w pełni roszczeń zamawiającego.

Mając to na uwadze, zamawiający ma obowiązek w przedstawionym przypadku wykluczyć wykonawcę z postępowania.

Dokument potwierdzający zdolność finansową

Zamawiający (starostwo powiatowe) określił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia warunek, że wykonawcy muszą posiadać środki finansowe lub zdolność kredytową na łączną kwotę nie mniejszą niż 300 000 zł. Wykonawca złożył dokument potwierdzający, że posiada kredyt obrotowy w rachunku bieżącym w kwocie sześciocyfrowej bez podania tej kwoty. Czy można uznać, że dokument potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu? Co zamawiający powinien zrobić?

Reklama

Dokument potwierdzający posiadanie kredytu obrotowego w rachunku bieżącym w kwocie sześciocyfrowej, bez podania tej kwoty, nie potwierdza jednoznacznie spełnienia określonego w powyższy sposób warunku udziału w postępowaniu. Kwotą sześciocyfrową może być bowiem zarówno kwota 100 000 zł, jak i 999 999 zł.

W tym przypadku trzeba mieć na względzie art. 26 ust. 3 upzp, który nakazuje zamawiającemu wezwanie do uzupełnienia dokumentów zawierających błędy. Za takie dokumenty uznaje się m.in. dokumenty nieaktualne (wystawione wcześniej niż wymagany termin), w niewłaściwej formie, nieczytelne, bez podpisu, bez potwierdzenia za zgodność z oryginałem, a także dokumenty, które w swej treści nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Z tym ostatnim mamy do czynienia w pytaniu. Dlatego zamawiający powinien wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentu. Dopiero gdy wykonawca w wyniku wezwania nie przedłoży dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku, zamawiający ma obowiązek wykluczyć go z postępowania. Takie stanowisko potwierdza też orzecznictwo KIO (np. wyrok z 24 czerwca 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 567/08). Jednocześnie należy pamiętać, że uzupełniony dokument ma potwierdzać spełnianie warunku na dzień składania ofert.

Odwołanie poniżej progów unijnych

W prowadzonym przez ministerstwo przetargu nieograniczonym o wartości zamówienia poniżej progów unijnych wykonawca oprotestował zaniechanie wykluczenia innego wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Zamawiający nie uwzględnił protestu. Czy w takiej sytuacji wykonawca może złożyć odwołanie do Prezesa UZP?

Nie. Zgodnie z art. 184 ust. 1a upzp, w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 upzp (progi unijne), odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego:

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę,

2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,

3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia,

4) odrzucenia oferty.

Powyższe uprawnienie dotyczy zatem m.in. czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy odwołującego się, a także czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę odwołującego się. Nie dotyczy natomiast czynności wykluczenia lub odrzucenia oferty innych wykonawców - konkurentów odwołującego się wykonawcy, w szczególności tego, którego oferta została wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza.

ZAPAMIĘTAJ!

Odwołanie wnosi się w zakresie czynności „wykluczenia wykonawcy” oraz „odrzucenia oferty”, a nie w zakresie zaniechania tych czynności.

Oznacza to, że w przypadku zamówień o wartości poniżej progów unijnych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu nie przysługuje, jeżeli dotyczy zaniechania dokonania czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania lub zaniechania odrzucenia oferty. Przy okazji warto wspomnieć, że odwołanie nie przysługuje również od rozstrzygnięcia protestu wniesionego na czynność wykluczenia innego wykonawcy z postępowania lub odrzucenia oferty złożonej przez innego wykonawcę.

W opisanej sytuacji odwołujący się wykonawca nie ma możliwości wykazania posiadania interesu prawnego we wnoszeniu środków ochrony prawnej. Nawet jeżeli wykonawca złoży odwołanie, to zostanie ono odrzucone na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 8 upzp. Artykuł ten stanowi, że Krajowa Izba Odwoławcza odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 upzp odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 184 ust. 1a upzp.

Sposób komunikowania się z wykonawcami

Gmina zastrzegła w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w przetargu nieograniczonym, że protest oraz ewentualnie przystąpienie do protestu należy złożyć w formie pisemnej do siedziby zamawiającego, a w przypadku przesłania ich faksem lub e-mailem nie będą brane pod uwagę. W pozostałym zakresie dopuściła jako formę komunikowania się przekazywanie korespondencji drogą faksową. Czy takie postanowienia specyfikacji są dopuszczalne?

Nie. W postępowaniu o udzielenie zamówienia - oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje zamawiający oraz wykonawcy przekazują, zgodnie z wyborem zamawiającego, pisemnie, faksem lub drogą elektroniczną. Trzeba jednak pamiętać, że wszyscy powinni mieć takie same możliwości komunikowania.

ZAPAMIĘTAJ!

Wybrany sposób komunikacji nie może ograniczać konkurencji.

W przedstawionym przypadku zamawiający wprowadził w zakresie przyjętej formy kontaktów z wykonawcami ograniczenie tej formy w odniesieniu do niektórych czynności, i to w szczególności czynności związanych z korzystaniem ze środków ochrony prawnej. W tej sytuacji jest to niezrozumiałe, ponieważ zamawiający dopuścił generalnie, w zakresie pozostałych czynności, możliwość korzystania z formy faksowej. Dlatego należy uznać, że takie postanowienia specyfikacji są niedopuszczalne. Wprowadzenie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia ograniczenia w zakresie formy, w której protest czy też przystąpienie do protestu mogą być złożone zamawiającemu, przy generalnym dopuszczeniu przekazywania korespondencji drogą faksową, narusza zasadę równego traktowania wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne i może prowadzić do dyskryminacji wykonawców, zwłaszcza tych, których siedziby są oddalone od siedziby zamawiającego. Znacznie skraca im się bowiem czas na złożenie protestu, bo muszą dodatkowo uwzględnić czas niezbędny na dostarczenie do siedziby zamawiającego swoich pisemnych dokumentów.

Podstawa prawna

• Ustawa z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655; ost.zm. Dz.U. z 2009 r. Nr 19, poz. 101)

Andrzela Gawrońska-Baran

 

Poszerzaj swoją wiedzę korzystając z naszego programu >>
INFORLEX Sprawozdawczość Budżetowa – program dla księgowych jednostek budżetowych
INFORLEX Sprawozdawczość Budżetowa – program dla księgowych jednostek budżetowych
Tylko teraz
Źródło: Samorzad.infor.pl
Czy ten artykuł był przydatny?
tak
nie
Dziękujemy za powiadomienie
Jeśli nie znalazłeś odpowiedzi na swoje pytania w tym artykule, powiedz jak możemy to poprawić.
UWAGA: Ten formularz nie służy wysyłaniu zgłoszeń . Wykorzystamy go aby poprawić artykuł.
Jeśli masz dodatkowe pytania prosimy o kontakt

Komentarze(0)

Uwaga, Twój komentarz może pojawić się z opóźnieniem do 10 minut. Zanim dodasz komentarz -zapoznaj się z zasadami komentowania artykułów.
    QR Code
    Sektor publiczny
    1 sty 2000
    29 lip 2021
    Zakres dat:
    Zapisz się na newsletter
    Zobacz przykładowy newsletter
    Zapisz się
    Wpisz poprawny e-mail

    Premia dla lekarza POZ za szczepienie

    Lekarz POZ otrzyma premię finansową za zwiększenie tempa szczepień i liczby zaszczepionych pacjentów w poradni.

    Nadzór nad dyrektorami - planowane zmiany

    Projektowane przepisy, mające zwiększyć kontrolę nad szkołami, zostały złagodzone. Co z dyrektorami?

    Powodzie - czy możemy przygotować się na nadchodzące zalania?

    W momencie wystąpienia sytuacji kryzysowej praktyczne możliwości zabezpieczenia przed jej skutkami są bardzo ograniczone. Jakie mamy możliwości ograniczenia zagrożenia powodziowego?

    Zmiany w ustawie o zatrudnieniu socjalnym

    Zmiany w ustawie o zatrudnieniu socjalnym przewiduje przygotowany przez MRiPS projekt nowelizacji. Co się zmieni?

    Społeczne Agencje Najmu - korzyści podatkowe dla właścicieli

    Od 23 lipca 2021 r. obowiązują przepisy pozwalające tworzyć tzw. Społeczne Agencje Najmu (SAN). Ich zadaniem jest dzierżawa lokali mieszkalnych lub budynków mieszkalnych jednorodzinnych od ich właścicieli oraz wynajmowanie ich osobom fizycznym wskazanym przez gminę. Właściciele takich mieszkań i budynków będą korzystać ze zwolnień podatkowych w podatku dochodowym i VAT.

    Zasady odwołania od wyników egzaminu maturalnego 2021

    Odwołania od wyników egzaminu maturalnego. Niecałe trzy tygodnie temu maturzyści poznali wyniki egzaminów dojrzałości. Niektórzy mają wątpliwości, czy ich praca została poprawnie sprawdzona, i wnioskują o wgląd do niej oraz wyższe noty.

    Kontrole zwolnień lekarskich nauczycieli

    Kontrole zwolnień lekarskich nauczycieli - zgodnie z projektem nowelizacji prawa oświatowego autorstwa MEiN ministerstwo co kwartał będzie przekazywało do ZUS szczegółowe informacje dotyczące nauczycieli przebywających m.in. na zwolnieniach lekarskich, urlopach zdrowotnych oraz macierzyńskich.

    Nauka stacjonarna w szkołach od 1 września 2021 r.

    Nauka stacjonarna w szkołach - minister edukacji i nauki Przemysław Czarnek zapowiedział, że trwają przygotowania do powrotu uczniów do szkół od 1 września 2021 r.

    Historia XX i XXI wieku - od kiedy nowy przedmiot?

    Historia XX i XXI wieku - od kiedy nowy przedmiot zapowiedziany w Polskim Ładzie? Co obejmie?

    Dodatkowe zajęcia wspomagające - możliwość zwiększenia liczby godzin

    Dodatkowe zajęcia wspomagające - większa liczba dzieci będzie mogła skorzystać z dodatkowych lekcji. MEiN przygotowało zmianę przepisów w tym zakresie.

    Nauka zdalna czy stacjonarna w roku akademickim 2021/2022? - wytyczne dla uczelni

    Nauka zdalna czy stacjonarna w roku akademickim 2021/2022? Ministerstwo Edukacji i Nauki opublikowało wytyczne dla uczelni.

    Compliance - cykl Deminga

    Compliance - każdy system powinien działać w cyklu Deminga i zawsze należy monitorować ryzyka. Niestety często brakuje na to zasobów lub woli najwyższego kierownictwa.

    Transakcja zakupu nieruchomości na rzecz gminy

    Zakup nieruchomości na rzecz gminy. W ramach działalności gospodarczej gmina może nabywać prawa do nieruchomości na wolnym rynku - w trybie czynności cywilnoprawnych. W takich transakcjach istotne są kompetencje organów gminy. Wójt jest uprawniony do dokonywania czynności związanych z nabyciem nieruchomości. Działa jednak z zachowaniem zasad prawidłowej gospodarki i w ramach wytyczonych przez radę gminy.

    Centralna Ewidencja Emisyjności Budynków (CEEB) - co zawiera?

    Centralna Ewidencja Emisyjności Budynków (CEEB) już działa. Wyjaśniamy, jakie informacje zawiera ten ważny rejestr. Warto również wspomnieć o obowiązkach właścicieli budynków związanych z CEEB.

    Loteria szczepionkowa - kiedy losowania?

    Loteria szczepionkowa - kiedy losowania? Wciąż można zarejestrować się w Loterii Narodowego Programu Szczepień i wziąć udział w kolejnych losowaniach nagród.

    Wakacje 2021 w Europie - zasady podróżowania, paszport covidowy, testy

    Wakacje 2021 w Europie w czasach koronawirusa - jakie zasady obowiązują podróżnych? W większości krajów trzeba pokazać paszport covidowy lub wynik testu na COVID-19.

    Aspekty środowiskowe w nowym prawie zamówień publicznych

    Zrównoważone zamówienia to taki sposób organizacji postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, który uwzględnia aspekty środowiskowe lub społeczne, co przekłada się na charakter udzielanego zamówienia, przy jednoczesnym zapewnieniu celowego, racjonalnego i oszczędnego wydatkowania środków publicznych. W pojęciu tym mieszczą się więc zarówno tzw. „zielone”, jak również społeczne zamówienia publiczne.

    Cyfryzacja usług a cyberbezpieczeństwo w sektorze publicznym

    W ostatnich latach można obserwować postępującą cyfryzację usług, również w sektorze publicznym. O ile załatwianie spraw urzędowych online jest dla obywateli ogromną wygodą, o tyle zasadne w tym kontekście jest pytanie – jak właściwie zadbać o bezpieczeństwo przetwarzanych danych?

    Karta Lokalizacji Podróżnego - jak wypełnić?

    Kartę Lokalizacji Podróżnego musi wypełnić każdy przylatujący do Polski. Czym jest? Jak wypełnić Kartę Lokalizacji Pasażera?

    Karta Lokalizacji Podróżnego w formie elektronicznej

    Karta Lokalizacji Podróżnego w formie elektronicznej od soboty zastąpi karty papierowe. Kto musi wypełnić Kartę Lokalizacji Podróżnego?

    Loteria szczepionkowa - ochrona danych uczestników

    Loteria szczepionkowa - jak chronione są dane osobowe uczestników Loterii Narodowego Programu Szczepień? Czy dane medyczne są bezpieczne?

    Loteria szczepionkowa - lista wygranych

    Loteria szczepionkowa - lista wygranych. Są już pierwsi zwycięzcy w Loterii Narodowego Programu Szczepień. Gdzie sprawdzić listę wygranych nagród? Kiedy kolejne losowania?

    Wypadek przy pracy urzędnika świadczącego pracę zdalną

    Wypadek przy pracy urzędnika świadczącego pracę zdalną. Jak prawidłowo sporządzić protokół powypadkowy?

    Szczepienia dzieci w wieku 5-12 lat - od kiedy?

    Szczepienia dzieci w wieku 5-12 lat - od kiedy? Jest to niezwykle istotna kwestia pod kątem roku szkolnego i bezproblemowego powrotu dzieci do szkół.

    Compliance - od czego zacząć wdrożenie systemu?

    Compliance - od czego należy zacząć wdrożenie systemu w organizacji? Coraz więcej podmiotów z sektora prywatnego oraz z sektora publicznego rozumie, że posiadanie systemów Compliance jest niezbędne, by podmiot mógł bezpiecznie funkcjonować lub się rozwijać.