Wyłączenia w samorządzie terytorialnym

W zależności od trybu w jakim organy publiczne wykonują swoje uprawnienia, kwestie wyłączenia organów lub ich pracowników od udziału w postępowaniu regulowane są przez następujące akty:

1.    Kodeks postępowania administracyjnego.

2.    Ustawę z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja Podatkowa.

3.    Ustawę z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych.

4.    Ustawę z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami

5.    Ustawę z dnia 29 sierpnia 1997 r. o samorządzie gminnym.

Ad 1) Przepisy regulujące tematykę wyłączeń zawarte w Kodeksie postępowania administracyjnego.

Kodeks postępowania administracyjnego w praktyce ma głównie zastosowanie do postępowań prowadzonych przed organami administracji publicznej w sprawach indywidualnych rozstrzyganych w drodze decyzji administracyjnych i należących do właściwości tych organów. W związku z tym kpa szczegółowo określa sytuacje, w których z uwagi na zaangażowanie pracownika bądź całego organu lub jego kierownika powinno nastąpić ich wyłączenie.

Złamanie ww. zasady może być podstawą do wznowienia postępowania administracyjnego, które może zakończyć się uchyleniem decyzji w ciągu 5 lat od dnia jej doręczenia.

• Wyłączenie pracownika oraz organu następuje w sprawie w której jest stroną albo pozostaje z jedną ze stron w takim stosunku prawnym, że wynik sprawy może mieć wpływ na jego prawa lub obowiązki. Np. pracownik organu posiada służebność gruntową lub inne ograniczone prawo rzeczowe na nieruchomości strony, w stosunku do której to nieruchomości toczy się postępowanie.

• Dodatkowo ustawodawca wprost wymienił  więzi  prawne związane z zawarciem związku małżeńskiego, przysposobienia, opieki i kurateli, których zaistnienie z mocy prawa powoduje wyłączenia pracownika (również po ustaniu więzi).  Ponadto wyłączenie następuje w przypadku stanu pokrewieństwa i powinowactwa do drugiego stopnia.  

• Pracownik nie powinien również brać udziału w postępowaniu w którym sam posiadał status świadka, pełnomocnika strony lub biegłego wyznaczonego przez organ w celu wydania odpowiedniej opinii oraz brał jakikolwiek udział w tym postępowaniu (np. w niższej instancji). Również w sytuacji gdy pełnomocnikiem strony jest osoba  ww. opisany sposób bliska pracownikowi, powinno nastąpić jego wyłączenie.

• Dodatkowo wyłączenie pracownika następuje w sprawie, z powodu której wszczęto przeciw niemu dochodzenie służbowe, postępowanie dyscyplinarne lub karne oraz gdy  jedną ze stron jest osoba pozostająca wobec niego w stosunku nadrzędności służbowej. Wyłączenie pracownika następuje na mocy postanowienia na które nie przysługuje zażalenie.

Uwaga:

Wyłączenie pracownika dotyczy całości postępowania i wykonywanych w jego toku czynności, np:

a) dokonanie doręczenia decyzji lub postanowienia w trybie art.39 kpa.,

b) pomoc prawna określona w art. 52 k.p.a.,

c) przyjmowanie podań i oświadczeń oraz protokołowanie innych czynności w sprawach określonych art. 66 i 67 k.p.a.

d) prowadzenie rozprawy o której mowa w art. 89 k.p.a.

Wydaję się też, iż ww. wyłączenie znajduje zastosowanie w przypadku określonym w art. 97 § 1 pkt. 4, czyli wydania rozstrzygnięcia wstępnego w sprawie przez inny organ. Za takim poglądem przemawia fakt, iż zgodnie z przyjętym stanowiskiem doktryny zawarte w ww. przepisie pojęcie „inny organ” należy rozumieć jako ten sam organ rozstrzygający sprawę na podstawie innych przepisów prawa, a decyzja/postanowienie wydana na podstawie przepisów ma wpływ na toczące się postępowanie. (Kodeks postępowania administracyjnego, komentarz do art. 97, R. Kędziora, wyd. C.H. Beck 2005 r. )

Uwaga:

Istnienie prawdopodobieństwa wystąpienia innych okoliczności, które jednak  mogą poddawać w wątpliwość bezstronność pracownika (np. napięte stosunki sąsiedzkie pomiędzy stroną a pracownikiem, bliskie kontakty towarzyskie) sprawia, iż bezpośredni przełożony pracownika jest obowiązany na żądanie strony albo z urzędu wyłączyć go od udziału w postępowaniu. Oczywiście pracownik ma prawo również do złożenia żądania o wyłączenie się z postępowania.

Organ administracji publicznej podlega wyłączeniu od załatwienia sprawy dotyczącej interesów majątkowych  (art. 25 kpa):

1) jego kierownika lub osób pozostających z tym kierownikiem w stosunkach określonych w art. 24 § 1 pkt 2 i 3,

2) osoby zajmującej stanowisko kierownicze w organie bezpośrednio wyższego stopnia lub osób pozostających z nim w stosunkach określonych w art. 24 § 1 pkt 2 i 3.

Poprzez „załatwienie sprawy” należy rozumieć zgodnie z treścią art. 104 kodeksu postępowanie mające na celu wydanie decyzji.

Orzecznictwo sądów administracyjnych stoi na stanowisku, że przepisy  dotyczące wyłączenia organu w sprawach dotyczących interesów majątkowych  nie wyłączają zastosowania przepisów dotyczących wyłączenia pracownika w  sytuacjach określonych w art. 24 k.p.a.

Stanowisko to zostało ugruntowane w uchwale Naczelnego Sądu  Administracyjnego z dnia 19 marca 2003 r. sygn. akt OPS1/03 w której NSA stwierdził, że „wyłączenie osoby  prezydenta miasta ( na podstawie art. 24 par. 1 pkt 1 Kpa – jedna z  przesłanek wyłączenia pracownika organu - przypis. S.Sz.) od udziału w  postępowaniu czyni organ wykonawczy gminy niewładnym do działania. Jako  organ administracji publicznej staje się on niezdolny do załatwienia sprawy  /art. 26 par. 3 Kpa/. W omawianej sytuacji będzie więc miał odpowiednie  zastosowanie art. 26 par. 2 Kpa. Sprawa będzie podlegała załatwieniu przez  organ wyższego stopnia nad prezydentem miasta /w tym przypadku przez  wojewodę/, (lub SKO por. art. 17 k.p.a – przypis. S.Sz.) z tym że organ ten  będzie mógł wyznaczyć do załatwienia sprawy inny podległy sobie organ.”

 

Ad 2) Wyłączenie uregulowane w Ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r.  Ordynacja Podatkowa.

Wyłączenie pracownika organu gminy, starostwa, urzędu marszałkowskiego oraz organów administracji podatkowej i celnej reguluje art. 130 Ordynacji. Artykuł ten określa podobne do Kodeksu postępowania administracyjnego przesłanki wyłączenia.

Natomiast art. 132 odnosi się bezpośrednio do organów wykonawczych gminy (wójtów, burmistrzów, prezydentów miast), starostów i marszałków województwa, ich zastępców oraz skarbników. Artykuł ten ma również zastosowanie do małżonka ww. osób, rodzeństwa, wstępnych, zstępnych albo powinowatych pierwszego stopnia osób wymienionych  a także  osób związanych stosunkiem przysposobienia, opieki lub kurateli z osobami wymienionymi.

Organy te podlegają wyłączeniu, gdy postępowanie podatkowe dotyczy ich (lub ww. osób bliskich) zobowiązań podatkowych lub innych spraw normowanych przepisami prawa podatkowego. Dla zapewnienia bezstronności przepis ten obejmuje swym zakresem również ww. osoby bliskie starostów, marszałków województwa, ich zastępców oraz skarbników.

W takim przypadku Samorządowe Kolegium Odwoławcze wyznacza inny właściwy do tego prowadzenia takiego postępowania organ.

Ad 3) Wyłączenie na gruncie ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r.  prawo zamówień publicznych.

W celu unikania konfliktu interesów art. 17 ustawy zawiera wykaz przypadków, w których następuje po stronie zamawiającego obowiązek wyłączenia osób uczestniczących w postępowaniu.

W celu zagwarantowania  rzetelnego i bezstronnego prowadzenia postępowania  osoby biorące w nim udział  składają specjalne oświadczenie o zaistnieniu bądź braku przesłanek, które kwalifikowałyby te osoby jako niezdolne do wykonywania czynności w toku postępowania (art. 17 ust. 2 Pzp). Przepis ten nie reguluje czy przedmiotowe oświadczenie jest jawne i czy powinno zostać udostępnione opinii publicznej. Wydaje się, jednak iż zgodnie z zasadą określoną w art. 8 ustawy PZP ma ono charakter jawny. De lege ferenda oświadczenia te powinny być publikowane w Biuletynie informacji publicznej prowadzonym przez Zamawiającego.

Nie wyłączenie osoby która takiemu wyłączeniu podlega powoduje dwojakie konsekwencje:

• Po pierwsze czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia podjęte przez tą osobę po powzięciu przez nią wiadomości o okolicznościach, o których mowa w art. 17 ust. 1, powtarza się, z wyjątkiem otwarcia ofert oraz innych czynności faktycznych niewpływających na wynik postępowania. A to w efekcie może powadzić do wydłużenia postępowania.

• Po drugie udzielenia zamówienia publicznego z pogwałceniem przepisów określonych w art. 17 Pzp stanowi naruszenie ustawy o finansach publicznych. (zgodnie z treścią art. 17 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych) a odpowiedzialności tej na zasadzie winy podlega kierownik jednostki udzielającej zamówienia.

Na gruncie prawa zamówień publicznych wyłączeniu podlegają osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jeżeli:

1) ubiegają się o udzielenie tego zamówienia;

2) pozostają w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa lub powinowactwa w linii bocznej do drugiego stopnia lub są związane z tytułu przysposobienia, opieki lub kurateli z wykonawcą, jego zastępcą prawnym lub członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia;

3) przed upływem 3 lat od dnia wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia pozostawały w stosunku pracy lub zlecenia z wykonawcą lub były członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia;

4) pozostają z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności tych osób;

5) zostały prawomocnie skazane za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych (art. 297 kodeksu karnego)

Oświadczenie o zaistnieniu lub braku przesłanek skutkujących wyłączeniem powinno zostać złożone najpóźniej w dniu podjęcia czynności. Nie wyklucza obowiązku złóżenia ponownego oświadczenia  gdy okoliczności o których mowa w art. 17  Pzp ujawniły się  już w trakcie postępowania. Oświadczenie takie stanowi w takim przypadku podstawę do odsunięcia takiej osoby od postępowania.

Uwaga:

Do złożenia takich oświadczeń zobowiązane są wszystkie osoby biorące udział w postępowaniu w tym również prawnicy wydający opinie prawne w toku postępowania, biegli powołani do stworzenia analiz i opinii, osoby biorące udział w negocjacjach. (Sygn. akt: KIO/UZP 776/08, Wyrok KIO z dnia 11 sierpnia 2008 r.)

Ustawa o z dnia 2 grudnia 2009 r. o o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2009 nr 223 poz. 1778 ) w art. 2 Pzp dodaje pkt 7 a zawiewający definicje postępowania o udzielenie zamówienia o następującej treści „postępowanie o udzielenie zamówienia – należy przez to rozumieć postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub – w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki – wynegocjowania postanowień takiej umowy;”,

Definicja ta jest usankcjonowaniem dotychczasowego poglądu Urzędu Zamówień Publicznych, wedle którego „zakończenie postępowania następuje wraz z ostatecznym wyborem oferty najkorzystniejszej, tj. wraz z upływem terminu do oprotestowania tej czynności lub też ewentualnie ostatecznym rozstrzygnięciem protestu wniesionego na tę czynność zamawiającego.

W konsekwencji, podpisanie umowy nie stanowi czynności w postępowaniu, lecz następstwo postępowania zakończonego wyborem oferty wykonawcy, z którym umowa jest podpisywana. Tym samy, osoba, która wyłącznie podpisuje umowę w sprawie zmówienia publicznego nie jest zobowiązana do złożenia oświadczenia na podstawie art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. (źródło: Serwis Informacyjny Urzędu Zamówień publicznych – zagadnienia merytoryczne – opinie prawne)

Ad 4) Wyłączenie na gruncie ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r.  o gospodarce nieruchomościami

Art. 4 pkt 3 ustawy określa definicje „osoby bliskiej” stanowiąc, że należy przez to rozumieć zstępnych, wstępnych, rodzeństwo, dzieci rodzeństwa, małżonka, osoby przysposabiające i przysposobione oraz osobę, która pozostaje ze zbywcą faktycznie we wspólnym pożyciu.

Ww. definicja znajduje zastosowanie  w związku z  § 9  Rozporządzenia  Rady Ministrów z dnia 14 września 2004 r. w sprawie sposobu i trybu przeprowadzania przetargów oraz rokowań na zbycie nieruchomości (Dz. U. 2004 nr 207 poz. 2108), który stanowi, że w przetargu nie mogą uczestniczyć osoby wchodzące w skład komisji przetargowej oraz osoby bliskie tym osobom, a także osoby, które pozostają z członkami komisji przetargowej w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że może budzić to uzasadnione wątpliwości co do bezstronności komisji przetargowej.

Oba przepisy zawierają wprost odnoszą się  „osób pozostających w faktycznym pożyciu”.

Tego rodzaju przesłanka nie jest wyartykułowana wprost w przypadku ograniczenia prawa rzeczoznawcy majątkowego, który jest również uczestnikiem postępowań prowadzonych na gruncie ustawy o gospodarce nieruchomościami.

Zgodnie bowiem z treścią art. 176 Rzeczoznawca majątkowy podlega wyłączeniu od udziału w szacowaniu nieruchomości, jeżeli zachodzą przesłanki wymienione w art. 24 Kodeksu postępowania administracyjnego.

Wydaję się, iż w sytuacji gdy wobec rzeczoznawcy zachodzą przesłanki wyłączenia określone w artykule 24 ustawy a Rzeczoznawca majątkowy zataił ten fakt podlega on odpowiedzialności zawodowej zgodnie z treścią art. 178 ustawy o gospodarce nieruchomościami.

Ad 5) Wyłączenia na gruncie ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o samorządzie gminnym.

Zgodnie z art. 25a Radny nie może brać udziału w głosowaniu w radzie ani w komisji, jeżeli dotyczy ono jego interesu prawnego.

W doktrynie dominuję szeroka interpretacja terminu „interes prawny” uznająca, iż może on wynikać z prawa materialnego oraz ustrojowego oraz procesowego. Jednakże z wyłączeniem głosowań o charakterze organizacyjnym np. kandydowania do objęcia funkcji we władzach rady gminy czy członkostwa w komisji lub odjęcia jej przewodnictwa).

Ustawa nie stanowi wprost, czy sam udział radnego podlegającego wyłączeniu w głosowaniu jest przesłanką do stwierdzenia nieważności uchwały przez organ nadzoru w trybie art. 91 ust. 1 czy tez podlega on ocenie pod względem wpływu głosu oddanego przez radnego na wynik głosowania. Ocena taka może bowiem powodować albo stwierdzenie nieważności uchwały bądź wyłącznie stwierdzenie wstąpienia nieistotnego naruszenia prawa w myśl art. 91 ust. 4 ustawy o samorządzie gminnym.

W uwagi  szeroki zakres przedmioty uchwał rady gminy oraz dbałość o jednolitą linie orzeczniczą i pewność prawa należy zgodzić się z poglądem wyrażonym przez Naczelny Sąd Administracyjny odział zamiejscowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 2 września 2002 r. „iż każda uchwala podjęta w głosowaniu, w którym brał udział radny którego interesu prawnego ta uchwał dotyczy jest obarczona wadą istotnego naruszenia prawa i podlega wyeliminowaniu z obrotu prawnego.” (sygn. akt. II SA/Wr 498/02)

Sylwester Szczepaniak