Co się zmienia w prawie zamówień publicznych

W Dzienniku Ustaw z 11 maja (nr 82, poz. 560) została opublikowana najnowsza nowelizacja prawa zamówień publicznych z 13 kwietnia 2007 r. Wchodzi ona w życie po upływie 30 dni od dnia ogłoszenia, czyli 11 czerwca.

Nowe progi kwotowe

Nowelizacja przynosi zasadnicze przemodelowanie struktury progów kwotowych obowiązujących w prawie zamówień publicznych. Zmiany w tej mierze odnoszą się przede wszystkim do podniesienia dolnego progu obowiązywania ustawy oraz likwidacji progu 60 tys. euro. Do tej pory zamówienia o wartości powyżej 60 tys. euro były udzielane w bardziej zaostrzonym rygorze. Przyjmując pewne uproszczenie, można stwierdzić, iż polski ustawodawca, drogą samoograniczenia, nadał im ramy formalnoprawne zbliżone do zamówień o wartości wynikającej z dyrektyw Unii Europejskiej, mimo, iż miał obowiązek tak zrobić dopiero dla zamówień o wartościach określonych w dyrektywie. Nowelizacja odstępuje od tego rozwiązania i eliminuje w przepisach prawa zamówień publicznych próg 60 tys. euro. Ta ostatnia zmiana powoduje, iż w wyniku nowelizacji będzie można mówić o istnieniu na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych dwóch odmian procedur: uproszczonej - obowiązującej do tzw. progu unijnego, oraz pełnej - stosowanej, gdy wartość udzielanego zamówienia przekroczy tzw. próg unijny. Istnienie w polskiej ustawie progów unijnych jest następstwem kształtu unormowań wspólnotowych. Prawodawstwo unijne nie reguluje wszelkich zamówień publicznych udzielanych w państwach członkowskich, lecz jedynie zamówienia o wartości przewyższającej kwoty progowe określone w dyrektywie Unii Europejskiej (Dyrektywa 2004/18 oraz Dyrektywa 2004/17 z 31 marca 2004 r.). Poniżej tej wartości progowej państwo członkowskie ma co do zasady swobodę w ukształtowaniu prawa krajowego regulującego zamówienia publiczne, przy poszanowaniu wszakże zasad wynikających z prawa pierwotnego Unii Europejskiej (w tym w szczególności Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską). Europejski Trybunał Sprawiedliwości akcentuje w stosunku do takich zamówień jednoznacznie, że chociaż niektóre zamówienia są wyłączone z zakresu dyrektyw wspólnotowych w sprawie zamówień publicznych, instytucje zamawiające, które zawierają takie umowy, są niemniej jednak zobowiązane do przestrzegania podstawowych postanowień zawartych w traktacie WE (orzeczenie w sprawie C-59/00 Bent Mousten Vestergaard [2001] Zb. Orz. str. I-9505, pkt 20). Z kolei prawodawstwo krajowe dotyczące zamówień o wartości ponadprogowej musi być całkowicie zgodne z wymogami Dyrektywy 2004/18 oraz Dyrektywy 2004/17.

Kwota progu unijnego rozdziela od siebie procedury o odmiennym reżimie formalnoprawnym. Zamówienia poniżej tego progu są znacznie uproszczone, co znajduje swój wyraz w odmiennych obowiązkach publikacyjnych, szerszym katalogu dostępnych trybów udzielania zamówień, a przede wszystkim znaczącym skróceniu terminów składania ofert oraz ograniczeniu środków ochrony prawnej przysługujących wykonawcom, tylko do instytucji protestu. Z kolei zamówienia publiczne o wartości przewyższającej próg unijny są znacząco sformalizowane i w pełni odpowiadają unormowaniom wynikającym z Dyrektywy 2004/18 oraz Dyrektywy 2004/17.

Wysokość progu unijnego określa rozporządzenie z 19 maja 2006 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Próg ten dla zamówień na roboty budowlane wynosi 5 278 mln euro, zaś dla dostaw i usług (w zależności od statusu prawnego danego zamawiającego) 137 tys. lub 211 tys. euro.

Po wejściu w życie znowelizowanych przepisów ulegnie także zwiększeniu graniczny próg zastosowania przepisów ustawy z 6 tys. do 14 tys. euro (art. 14 pkt 8 prawa zamówień publicznych). Zmiana ma przyczynić się do usprawnienia procesu udzielania zamówień najmniejszej wartości. Niezmienny pozostaje natomiast próg tzw. zamówień sektorowych - wynosi on nadal 5 278 mln euro dla robót budowlanych oraz 422 tys. euro dla dostaw i usług. Bez zmian pozostały wartości kwotowe dla procedur zaostrzonych, dla których w szczególności przewiduje się obowiązkową kontrolę prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, tj. 10 mln euro dla dostaw i usług oraz 20 mln euro dla robót budowlanych.

Zasady publikowania ogłoszeń

W rezultacie wejścia w życie nowelizacji bardzo poważnej zmianie ulegną przepisy o ogłoszeniach. Zmiany te w istotny sposób będą wpływały na uzyskiwanie przez przedsiębiorców informacji o udzielanych zamówieniach.

Nowela całkowicie zmienia charakter prawny wstępnego ogłoszenia informacyjnego. Do tej pory publikacja wstępnego ogłoszenia informacyjnego miała charakter obowiązkowy. Zamawiający niezwłocznie po zatwierdzeniu albo uchwaleniu planu finansowego, a w przypadku zamawiających, którzy nie sporządzają planu finansowego - raz w roku, przekazywali Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich lub zamieszczali na własnej stronie internetowej ogłoszenie o planowanych w terminie następnych 12 miesięcy zamówieniach lub umowach ramowych, których wartość:

n dla robót budowlanych - jest równa lub przekracza kwotę 5 278 mln euro;

n zsumowana dla dostaw w ramach danej grupy określonej we Wspólnym Słowniku Zamówień (CPV) jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 750 tys. euro;

n zsumowana dla usług w ramach kategorii określonej w załączniku nr 3 do Wspólnego Słownika Zamówień jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 750 tys. euro.

Analogicznie przedstawiał się obowiązek publikacji okresowych ogłoszeń informacyjnych o planowanych zamówieniach sektorowych.

Po nowelizacji wstępne ogłoszenia informacyjne oraz okresowe ogłoszenia informacyjne o planowanych zamówieniach sektorowych będą fakultatywne. Ich publikacja będzie uzależniona jedynie od uznania samego zamawiającego. Dzięki publikacji wstępnego ogłoszenia informacyjnego w odniesieniu do zamówień wskazanych w tym ogłoszeniu zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia, ma prawo wyznaczenia krótszego terminu składania ofert, jeżeli wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. W przetargu nieograniczonym wstępne ogłoszenie informacyjne pozwoli zamawiającemu na skrócenie terminu składania ofert do 29 dni (jeżeli ogłoszenie zostanie przekazane do publikacji drogą elektroniczną) lub do 36 dni (jeżeli zostanie przekazane w inny sposób). Z kolei w przypadku udzielania zamówienia w trybie przetargu ograniczonego dzięki wstępnemu ogłoszeniu informacyjnemu zamawiający będzie mógł skrócić termin składania ofert do 36 dni.

Kliknij aby zobaczyć ilustrację.

Progi kwotowe w prawie zamówień publicznych

Na mocy wyraźnego przepisu ustawy, z konieczności uwzględniania we wstępnym ogłoszeniu informacyjnym, wyłączono te postępowania, w których zamawiający zamierza (w okresie, którego dotyczy ogłoszenie) udzielić zamówienia w trybach niewymagających ogłoszenia. Dlatego też jedynie te zamówienia, których zamawiający pragnie udzielić w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem lub dialogu konkurencyjnego, muszą być ujęte we wstępnym ogłoszeniu informacyjnym. Rozwiązanie to jest jak najbardziej poprawne. Trudno bowiem nakładać na zamawiającego obowiązek opublikowania ogłoszenia wstępnego o takich zamówieniach, które i tak zostaną udzielone w trybach, które nie będą rozpoczynać się publicznym ogłoszeniem, lecz zaproszeniem wystosowanym do indywidualnie oznaczonych adresatów.

Analogicznie jak dotychczas, omawiana nowelizacja reguluje kwestie miejsca publikacji wstępnego ogłoszenia informacyjnego. Może ono zostać zarówno przekazane do publikacji do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej, jak również opublikowane na stronie internetowej zamawiającego w miejscu wyodrębnionym na tej stronie do publikacji ogłoszeń o zamówieniach (w tzw. profilu nabywcy).

Kliknij aby zobaczyć ilustrację.

Obowiązek publikowania ogłoszeń o zamówieniu publicznym

Najistotniejsze zmiany w zakresie ogłoszeń dotyczą jednak Biuletynu Zamówień Publicznych. Dotychczas Biuletyn służył publikacji ogłoszeń o wartości powyżej 60 tys. zł do progu unijnego. Ogłoszenia dla zamówień o wartości mniejszej niż 60 tys. euro były natomiast zamieszczane na portalu internetowym Urzędu Zamówień Publicznych. W następstwie usunięcia z ustawy progu 60 tys. euro ulega likwidacji obowiązek publikacji ogłoszeń na portalu Urzędu. Wszystkie ogłoszenia o zamówieniu (tzn. wszczynające postępowanie) w przedziale kwotowym 14 tys. euro - progi unijne będą publikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych, przy czym zupełnemu przemodelowaniu ulega funkcjonowanie Biuletynu. Do tej pory publikacja ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych odbywała się w ten sposób, że zamawiający przekazywał ogłoszenie prezesowi Urzędu, ten zaś dokonywał publikacji ogłoszenia. Biuletyn miał zatem charakter urzędowego publikatora. Po wejściu w życie przepisów nowelizacji, zamawiający będą zamieszczać ogłoszenia samodzielnie, za pomocą formularzy umieszczonych na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych. Tak przekazywane ogłoszenia będą dostępne natychmiastowo po ich wprowadzeniu do elektronicznego Biuletynu. Prezes Urzędu, odmiennie niż dotychczas, nie będzie miał bezpośredniego wpływu na publikację ogłoszenia. Po nowelizacji, Biuletyn upodobni się więc w zakresie swojego sposobu funkcjonowania do portalu UZP i stanie się jednolitym sposobem publikacji ogłoszeń w procedurze uproszczonej, tj. poniżej progów unijnych. Oficjalnie też znika papierowa wersja Biuletynu. Nowelizacja przesądza literalnie, że Biuletyn ukazuje się tylko w wersji internetowej. Wedle obowiązujących do tej pory przepisów, Biuletyn formalnie był wydawany w wersji drukowanej, aczkolwiek w sposób faktyczny zarzucono wydawanie wersji drukowanej z końcem 2006 roku.

Prostowanie ogłoszeń

Odmiennie niż dotychczas będzie następowało nie tylko przekazywanie, ale także prostowanie ogłoszeń. Do tej pory prezes Urzędu mógł sprostować błędy w opublikowanym ogłoszeniu polegające na niezgodności tego ogłoszenia z treścią ogłoszenia przekazanego przez zamawiającego do publikacji z własnej inicjatywy lub na wniosek zamawiającego. W nowelizacji pozbawiono prezesa Urzędu tej kompetencji z przyczyn oczywistych - w nowej formule Biuletynu zamawiający samodzielnie publikują ogłoszenie, a zatem nie ma więc potrzeby utrzymywania uprawnienia prezesa do prostowania ogłoszenia z urzędu. Po nowelizacji sprostowanie ukaże się tylko na wniosek zamawiającego o dokonanie sprostowania. Wniosek taki, identycznie jak samo ogłoszenie, będzie musiał być przesłany do prezesa drogą elektroniczną. Chroniąc interes wykonawców, ustawa zabrania, aby sprostowanie dotyczyło opisu przedmiotu zamówienia, kryteriów oceny oferty, warunków udziału w postępowaniu oraz oceny spełniania tych warunków. W intencji ustawodawcy, te elementy ogłoszenia, jako zasadnicze dla podjęcia przez wykonawcę decyzji o uczestnictwie w postępowaniu, nie powinny podlegać swobodnym zmianom. Natomiast pozostałe elementy ogłoszenia (np. termin składania i otwarcia ofert) mogą być modyfikowane przez zamawiającego.

Zmiany dotykają jedynie ogłoszeń w zamówieniach o wartości mniejszej niż progi unijne. Niezmienione pozostają natomiast reguły publikacji ogłoszeń w postępowaniach o wartości przewyższającej progi unijne. Powyżej tych progów obowiązek publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pozostaje dokładnie taki sam jak w dotychczasowym stanie prawnym.

Tryby udzielania zamówień

Nowela przynosi kolejne zmiany w trybach udzielania zamówień. Skupiają się one przede wszystkim na skróceniu trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nowelizacja w stosunku do zamówień powyżej wartości progów unijnych wykorzystuje wszelkie wynikające z dyrektyw Unii Europejskiej możliwości skrócenia czynności zamawiającego (zwłaszcza składania ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu).

Nowela nie przynosi zasadniczych przeobrażeń co do kształtu poszczególnych trybów udzielania zamówień. W przypadku przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem oraz dialogu konkurencyjnego, zmiany polegają przede wszystkim na określeniu nowych terminów na składanie ofert i wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zestawienie terminów obowiązujących po nowelizacji przedstawia tabela.

W przypadku trybu negocjacji z ogłoszeniem wprowadzane przepisy nieco liberalizują ten tryb, zmniejszając liczbę wykonawców, których zamawiający zobowiązany jest zaprosić do złożenia oferty wstępnej. Do tej pory obowiązany był wskazywać w ogłoszeniu o zamówieniu, że zaprosi nie mniej niż pięciu wykonawców, a jeżeli wartość zamówienia na roboty budowlane była równa lub przekraczała wyrażoną w złotych równowartość kwoty 20 mln euro, a na dostawy lub usługi - 10 mln euro, nie mniej niż siedmiu. Nowelizacja łagodzi ten wymóg. Po wejściu w życie nowych przepisów zamawiający obowiązany będzie wskazywać w ogłoszeniu, że zaprosi do złożenia oferty wstępnej nie mniej niż trzech wykonawców, a jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne - nie mniej niż pięciu.

W analogiczny sposób znowelizowano tryb dialogu konkurencyjnego. Dotychczas w tym trybie zamawiający obowiązany był wskazywać w ogłoszeniu o zamówieniu, że zaprosi do dialogu nie mniej niż pięciu wykonawców, a jeżeli wartość zamówienia na roboty budowlane była równa lub przekraczała wyrażoną w złotych równowartość kwoty 20 mln euro, a na dostawy lub usługi - 10 mln euro, nie mniej niż siedmiu. Tutaj także następuje złagodzenie tego wymogu w ten sposób, że pod rządami nowych przepisów zamawiający obowiązany będzie wskazywać w ogłoszeniu, że zaprosi do dialogu nie mniej niż trzech wykonawców, a jeżeli wartość zamówienia będzie równa lub przekroczy progi unijne - nie mniej niż pięciu.

W przypadku zamówienia z wolnej ręki zmianie uległa przesłanka udzielania tzw. zamówień dodatkowych i uzupełniających na roboty budowlane i usługi. Pierwsza z podstaw prawnych umożliwia udzielenie dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień dodatkowych, nieobjętych zamówieniem podstawowym i nieprzekraczających łącznie 50 proc. wartości realizowanego zamówienia, niezbędnych do jego prawidłowego wykonania, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, jeżeli: z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego. W porównaniu z dotychczasowym stanem prawnym uległ zmianie próg wartości dopuszczalnych zamówień dodatkowych. Do tej pory wynosił on jedynie 20 proc. Opisywana zmiana, aczkolwiek w pełni zgodna z Dyrektywami 2004/17 i 2004/18, budzi jednak zasadnicze wątpliwości. Instytucja zamówienia dodatkowego, udzielanego w trybie zamówienia z wolnej ręki, nie bez powodu jest wskazywana jako jedno z podstawowych zagrożeń dla prawidłowości funkcjonowania przepisów o zamówieniach publicznych.

PRZYKŁAD

DEKLARACJA ZGODNOŚCI

Wykonawca nie załącza wymaganej w specyfikacji istotnych warunków zamówienia deklaracji zgodności dla oferowanego produktu. W jego dotychczasowym stanie prawnym oferta podlegałaby odrzuceniu, ponieważ niezałączony dokument nie był dokumentem na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Po wejściu w życie nowelizacji deklaracja zgodności będzie mogła być uzupełniona w trybie art. 26 ust. 3, gdyż jest dokumentem potwierdzającym spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego.

Zdecydowanie mniejsze kontrowersje budzi zmiana w odniesieniu do tzw. zamówień uzupełniających. Po nowelizacji będzie możliwe udzielenie zamówienia z wolnej ręki w przypadku udzielenia, w okresie trzech lat od udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień uzupełniających, stanowiących nie więcej niż 50 proc. wartości zamówienia podstawowego i polegających na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień, jeżeli zamówienie podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego, a zamówienie uzupełniające było przewidziane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla zamówienia podstawowego i dotyczy przedmiotu zamówienia w niej określonego. Instytucja ta, z uwagi na konieczność zapowiedzenia w przetargu poprzedzającym udzielenie zamówienia podstawowego możliwości udzielania zamówień uzupełniających oraz podwyższenia wartości szacunkowej zamówienia podstawowego o wartość planowanych zamówień uzupełniających, nie jest już tak kontrowersyjna jak zamówienia dodatkowe.

Tryby negocjacji bez ogłoszenia oraz zapytania o cenę nie ulegają zmianom.

Uzupełnianie dokumentów

Szerszego omówienia wymaga nowelizacja art. 26 ust. 3 prawa zamówień publicznych dotyczącego uzupełniania dokumentów składanych przez wykonawców. Uzupełnienie dokumentów na gruncie poprzedniego brzmienia przepisu art. 26 ust. 3 budziło cały szereg wątpliwości interpretacyjnych. Jak się wydaje, najnowsza nowelizacja powinna usunąć zasadniczą część z nich.

W pierwszej kolejności wskazać należy na zakres uzupełnianych dokumentów. W dotychczasowym stanie prawnym przepis pozwalał uzupełniać tylko i wyłącznie dokumenty składane na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu. Ta kategoria dokumentów odnosi się do wymogów podmiotowych stawianych wykonawcom i jest enumeratywnie wymieniona w przepisach rozporządzenia wykonawczego do ustawy (Dz.U. nr 87, poz. 605). Po nowelizacji uzupełnienie dokumentów będzie mogło dotyczyć nie tylko dokumentów składanych na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu, ale także potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.

Zakres możliwego uzupełnienia dokumentów rozszerza się zatem wydatnie, co powinno przyczynić się do zmniejszenia postępowań unieważnionych. Mimo to nie wszystkie niezałączone dokumenty będą mogły być uzupełnione w ten sposób. Na przykład pełnomocnictwo lub dokument wadium (o ile jego załączenie do oferty było wymagane) nie będą mogły być uzupełniane w omawiany sposób. Żaden z tych dokumentów nie potwierdza bowiem ani spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ani spełnienia przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.

Nowelizacja również racjonalizuje uzupełnianie dokumentów. Zwalnia bowiem zamawiającego od obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, jeżeli jego oferta podlegałaby odrzuceniu. W poprzednim stanie prawnym ustawa nakazywała każdorazowo wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentu, nawet jeżeli w stosunku do wykonawcy zachodziłaby przesłanka do odrzucenia jego oferty.

PRZYKŁAD

ZAŚWIADCZENIE O NIEKARALNOŚCI

Wykonawca nie załącza do swojej oferty zaświadczenia o niekaralności z KRK dla jednego z członków zarządu. Jednocześnie oferta podlega odrzuceniu z uwagi na fakt, że wykonawca oferuje wykonanie zamówienia w okresie dłuższym niż wymagany (maksymalny) termin na wykonanie zamówienia. Przed nowelizacją wykonawca taki byłby wzywany do uzupełnienia dokumentu (tutaj z KRK), a dopiero później odrzucano by jego ofertę. Po wejściu w życie nowelizacji nie byłby w ogóle wzywany do uzupełnienia dokumentu.

Kliknij aby zobaczyć ilustrację.

Terminy składania ofert oraz wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w poszczególnych trybach

W nowelizacji podtrzymano także rozwiązanie sprzed nowelizacji. Wezwanie do uzupełnienia dokumentu nie następuje również wówczas, gdyby zachodziła konieczność unieważnienia postępowania. Ustawodawca wychodzi z założenia, że działanie takie jest niecelowe i od razu powinno nastąpić unieważnienie postępowania.

PRZYKŁAD

UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA

Wykonawca nie załącza do swojej oferty zaświadczenia o braku zaległości podatkowych. Jednakże jego oferta oraz wszystkie oferty złożone w postępowaniu opiewają na kwoty przekraczające kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Ponieważ zamawiający nie ma faktycznych możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, postępowanie podlega unieważnieniu. W tej sytuacji zamawiający nie wzywa wykonawcy do uzupełnienia dokumentu.

Najważniejszym walorem nowelizacji jest chyba jednak jednoznaczne przesądzenie kwestii aktualności dokumentów przedkładanych w ramach uzupełnienia. Zagadnienie to budziło szereg sporów interpretacyjnych. Na tym tle zarysowały się trzy stanowiska. Zgodnie z pierwszym uzupełnione dokumenty musiały być wystawione przed dniem składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Według drugiego, dokumenty mogły być wystawione po tym dniu, jednak powinny swoją treścią potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wreszcie według trzeciego poglądu uzupełnione dokumenty powinny potwierdzać spełnianie warunku na dzień wskazany przez zamawiającego jako termin uzupełnienia. Spór interpretacyjny rozstrzygnęła interwencja ustawodawcy. W nowelizacji przyjęto przy tym rozwiązanie najbardziej liberalne i w największym stopniu chroniące interes wykonawców biorących udział w postępowaniu. Przepis w nowym brzmieniu wskazuje jednoznacznie, że oświadczenia lub dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu wyznaczonym przez zamawiającego jako termin uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów.

PRZYKŁAD

BRAK ZALEGŁOŚCI PODATKOWYCH

Zamawiający w przetargu ograniczonym wyznaczył dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na 1 kwietnia. Wykonawca nie załącza do swojej oferty zaświadczenia o braku zaległości podatkowych. Zamawiający wzywa wykonawcę do uzupełniania dokumentu, wskazując jako termin uzupełnienia 7 kwietnia. Wykonawca po wejściu w życie nowelizacji będzie mógł złożyć zaświadczenie z urzędu skarbowego wydane nie później niż 7 kwietnia.

Poprawianie omyłek rachunkowych

Nowelizacja uzupełnia dotychczasową regulację art. 88 prawa zamówień publicznych przepisem normującym dalsze konsekwencje dokonania poprawek. Zgodnie z nowo wprowadzanym przepisem zamawiający, poprawiając omyłki rachunkowe, uwzględnia konsekwencje rachunkowe dokonanych poprawek. Przepis w nowym kształcie pozwala zatem nie tylko poprawić omyłki arytmetyczne, ale także konsekwentnie dokonywać takich korekt, które są logicznym następstwem dokonania poprawek. Przepis umożliwia zatem poprawienie w ofercie cenowej kwoty stawki podatku VAT jako następstwa poprawienia kwoty ceny netto jako sumy cen jednostkowych. Przepis jednakże nie będzie podstawą do dokonania zmiany w ofercie nieprawidłowo podanej stawki podatku. Zmiana taka nie jest bowiem ani omyłką rachunkową, ani konsekwencją jej poprawienia.

Umowy ramowe

Nowela wprowadza dawno oczekiwane zmiany w zakresie regulacji zawierania umów ramowych. Od początku funkcjonowania tej instytucji w prawie zamówień publicznych podnoszone były powszechnie zarzuty szczątkowości jej regulacji. Zgodnie z definicją legalną umowy ramowej zawartą w art. 2 pkt 9a prawa zamówień publicznych, przez umowę ramową należy rozumieć umowę zawartą między zamawiającym a jednym lub większą liczbą wykonawców, której celem jest ustalenie warunków dotyczących zamówień publicznych, jakie mogą zostać udzielone w danym okresie, w szczególności cen i, jeżeli zachodzi taka potrzeba, przewidywanych ilości. Przedmiotem umowy ramowej nie jest świadczenie polegające na wykonaniu na rzecz zamawiającego usług, dostawy lub robót budowlanych. Celem umowy ramowej jest ustalenie warunków dotyczących zamówień, jakie mogą być udzielone w oznaczonym okresie, a zatem jej przedmiot obejmuje jedynie zobowiązanie do podjęcia starań w celu udzielenia i wykonania zamówienia. Mówiąc z dużym uproszczeniem, umowa ramowa jest umową o umawianie się. Nie jest jednak przy tym umową przedwstępną. W efekcie przeprowadzenia postępowania w celu zawarcia umowy ramowej dochodzi zatem do zawarcia umowy, która jedynie reguluje, jak będą udzielane zamówienia, ale nie rodzi żadnych roszczeń o wykonanie zamówienia.

Najpoważniejszym mankamentem dotychczasowej regulacji umowy ramowej był brak przepisu wskazującego, jaki jest charakter prawny cen zaoferowanych w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej. Ponieważ umowa ramowa nie rodzi ani roszczenia o udzielenie zamówienia, ani roszczenia o wykonanie zamówienia, to tym samym ceny zaoferowane przez wykonawców ubiegających się o zawarcie umowy ramowej mają jedynie charakter orientacyjny i de facto służą określeniu kolejności ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy ramowej. Ceny te nie są wiążące w trakcie udzielania zamówień objętych umową ramową, kiedy to wykonawcy ponownie składają oferty na wykonanie zamówienia. Takie rozumienie ceny oferowanej w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy ramowej powszechnie dominowało przy interpretacji przepisów. Brak jednak było jednoznacznej decyzji ustawodawcy w tej mierze. Nie istniała także regulacja wskazująca wzajemne relacje pomiędzy ceną zaoferowaną w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy ramowej a ceną oferowaną w postępowaniach prowadzonych w celu wykonania umowy ramowej. Nowelizacja uzupełnia te ważne zagadnienia, wskazując jednoznacznie, iż oferta składana w wyniku zaproszenia do składania ofert w ramach wykonywania umowy ramowej nie może być mniej korzystna od oferty złożonej w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej.

Uproszczeniu ulega także prowadzenie postępowań w celu wykonania umowy ramowej. Do tej pory udzielając zamówienia objętego umową ramową, zamawiający stosował przepisy ustawy dotyczące zamówienia z wolnej ręki (jeżeli zawarł umowę ramową tylko z jednym wykonawcą) lub negocjacji bez ogłoszenia (jeżeli zawarł umowę ramową z większą liczbą wykonawców). Po nowelizacji zamówienia udzielane w celu wykonania umowy ramowej stają jeszcze bardziej odformalizowane. Jeżeli zamawiający zawarł umowę ramową z jednym podmiotem, to udzielając ich, prowadzi z nim negocjacje bez stosowania jakiegokolwiek trybu udzielania zamówień. Są to zatem takie same negocjacje handlowe jak w przypadku obrotu prawnego opartego jedynie na przepisach kodeksu cywilnego. Z kolei, jeżeli zamawiający zawarł umowę ramową z większą ilością wykonawców, to zaprasza ich do złożenia ofert. W zaproszeniu zawiera się co najmniej informacje o: miejscu i terminie składania oraz otwarcia ofert, obowiązku wniesienia wadium i terminie związania ofertą. Wraz z zaproszeniem do składania ofert zamawiający przekazuje specyfikację istotnych warunków zamówienia. Nie jest to zatem procedura negocjacji bez ogłoszenia, lecz jedynie zbieranie ofert od określonych wykonawców.

Środki odwoławcze

Przeobrażenia w środkach ochrony prawnej odcisnęły najsilniejsze piętno na uchwalonej nowelizacji. Można wręcz zaryzykować tezę, że są najważniejszym efektem uchwalonej noweli. Kluczową zmianą jest podniesienie progu wartości zamówienia, od którego wykonawcy będą mogli składać odwołania od rozstrzygnięcia protestu. Dotychczas, na skutek zmian przyjętych w ostatniej noweli (ustawa z 7 kwietnia 2006 r.), próg ten wynosił 60 tys. euro, natomiast po wejściu w życie obecnej nowelizacji próg ten zostanie podniesiony aż do kwot 137 tys. euro lub 211 tys. euro (w zależności od statusu prawnego zamawiającego). Zgodnie z nowym brzmieniem art. 184 ust. 1 prawa zamówień publicznych od rozstrzygnięcia protestu przysługuje odwołanie, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych do ustawy, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszeń o zamówieniach na dostawy lub usługi. Zaznaczyć przy tym trzeba, że tzw. unijny próg wartości zamówień na usługi i dostawy wyznacza jednolity dla wszystkich trzech rodzajów zamówień próg, którego przekroczenie powoduje powstanie prawa do wnoszenia odwołań.

Uchwalona zmiana uzasadnia pytania co do przesłanek, którymi kierował się ustawodawca przy jej wprowadzeniu. Środki ochrony prawnej zwykło się obarczać winą za przedłużanie się postępowań, a wykonawców obwiniać za wnoszenie pieniackich protestów i odwołań. Wydaje się jednak, że w świetle ostatnich obserwacji systemu odwoławczego zarzuty te są co najmniej przesadzone. Kumulacja środków ochrony prawnej przyjęta w poprzedniej nowelizacji, obwarowana utratą prawa do wniesienia danego środka w związku uchybieniem terminowi, spowodowała, że wydłużenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w związku z wniesieniem protestu i odwołania było relatywnie niewielkie. Z kolei podniesienie wpisów od odwołań (do kwot 10, 20 i 40 tys. zł) ograniczyło liczbę pieniackich odwołań, nastawionych na wstrzymywanie postępowania. Liczba odwołań wnoszonych po wejściu w życie nowelizacji z 7 kwietnia 2006 r. radykalnie zmalała. Dziwi zatem, że niespełna po roku od uchwalenia tej ustawy ustawodawca postanowił kolejny raz podnieść progi odwołań i to w sposób tak radykalnie wysoki (nowy próg odwoławczy to równowartość - ponad 601 tys. zł lub 925 tys. zł). Nie można nie dostrzegać, iż zmiana ta została dokonana po bardzo krótkim okresie obowiązywania przepisów o środkach odwoławczych w kształcie zreformowanym nowelizacją z 7 kwietnia 2006 r., nie bacząc na skutki wcześniej uchwalonej nowelizacji.

Skutki podniesienia progu odwoławczego

Radykalne podniesienie progu odwoławczego wydatnie osłabia pozycję wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wprawdzie nowelizacja nie pozbawiała go prawa do wnoszenia protestów, tym niemniej trudno uznać ten instrument prawny za efektywny. Protest, jako wnoszony do zamawiającego i przez niego rozpatrywany, w minimalnym zakresie będzie chronił uzasadnione interesy wykonawców. W skrajnych przypadkach zamawiający w ogóle nie będą rozstrzygać wniesionych protestów, bowiem brak rozstrzygnięcia w terminie ustawa zrównuje w skutkach prawnych z jego oddaleniem. W odniesieniu do zamówień, których wartość nie będzie przekraczała wartości progu unijnego dla dostaw i usług (wyznaczającego po wejściu w życie noweli próg zastosowania instytucji odwołań), będzie to zarazem moment ostatecznego rozstrzygnięcia protestu, bowiem żaden środek odwoławczy nie będzie już służył od takiego milczącego rozstrzygnięcia.

Zmiana z pewnością doprowadzi do rozluźnienia dyscypliny w przeprowadzaniu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Sam fakt istnienia prawnej możliwości zaskarżenia czynności zamawiającego w drodze odwołania działał na zamawiających mobilizująco, skłaniając ich do większej staranności w przygotowywaniu i prowadzeniu postępowań. Po nowelizacji owego czynnika mobilizującego zabraknie. W tym świetle nie brzmią przekonująco argumenty twórców pomysłu, że rolę kontrolnej funkcji spełnianej przez odwołania przejmą z z powodzeniem inne instytucje kontrolne (Najwyższa Izba Kontroli, regionalne izby obrachunkowe, prezes Urzędu Zamówień Publicznych). Faktyczna kontrola sprawowana za pomocą instrumentu odwołania była kontrolą wykonywaną w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a zatem w większości przypadków uniemożliwiała zaistnienie sytuacji, w której dochodziłoby do zawarcia umowy ex lege nieważnej. Kontrola organów kontrolnych z zasady jest kontrolą następcza, jej ustalenia będą dotyczyły zawartej, a czasami także już wykonanej umowy. Ewentualne stwierdzenie nieprawidłowości skutkujących nieważnością umowy będzie zatem dotykać skutkami prawnymi zamówienia już udzielonego, a nie zaś udzielanego, jak w przypadku środków ochrony prawnej przysługujących wykonawcom w trakcie trwania postępowania o udzielenie zamówienia.

POWOŁANIE CZŁONKA KIO

Członkowie Krajowej Izby Odwoławczej są powoływani na swój urząd w sposób nieco zbliżony do powołania na stanowiska sędziowskie (m.in. muszą mieć wyższe wykształcenie prawnicze - dotychczas arbitrzy mogli mieć jakiekolwiek wykształcenie wyższe), podlegają sądownictwu dyscyplinarnemu i zakazom wykonywania określonych funkcji, a ustawa gwarantuje im niezawisłość. Nie są jednak nieusuwalni, tak jak sędziowie. Wydaje się więc, że wreszcie zostaje powołany do życia organ, który powinien w pełni profesjonalnie i niezawiśle rozstrzygać spory powstałe w trakcie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Arbitrzy KIO, podobnie jak arbitrzy będą wpisani na listę prowadzoną przez prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, będą rozpoznawać sprawy w składach trzyosobowych.

Ustawa z 13 kwietnia tego roku przewiduje też zasadniczą zmianę ustrojową w systemie organów ochrony prawnej właściwych w sprawach zamówień publicznych. W nowelizacji w miejsce arbitrów wpisanych na listę prowadzoną przez prezesa Urzędu Zamówień Publicznych i powoływanych do trzyosobowych zespołów orzekających ad hoc do każdej sprawy, tworzy się - Krajową Izbę Odwoławczą, skupiając arbitrów orzekających zawodowo. Powołana zatem zostaje do życia specjalna instytucja właściwa do rozpoznawania wniesionych od rozstrzygnięć protestów. KIO nie będzie jednak sądem w rozumieniu prawa o ustroju sądów powszechnych, tym niemniej ustrój izby ma wiele cech wspólnych z ustrojem sądownictwa powszechnego.

JAROSŁAW JERZYKOWSKI

radca prawny kancelaria prawna Spółka komandytowa Jerzykowski i Wspólnicy

gp@infor.pl

PODSTAWA PRAWNA

n Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2006 r. nr 164, poz. 1163 ze zm.).

n Ustawa z dnia 13 kwietnia 2007 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. nr 82, poz. 560).

n Rozporządzenie prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz.U. nr 87, poz. 604 ze zm.).

n Rozporządzenie prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. nr 87, poz. 605).