Antykryzysowe zmiany w zamówieniach publicznych

Najważniejsze zmiany dotyczą:

• warunków udziału w postępowaniu,

• potwierdzania spełnienia warunków udziału w postępowaniu,

• przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania.

W nowelizacji wyraźnie wskazano, że zamawiający ma obowiązek sformułowania opisu metod dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Pomimo że taki sposób określenia warunków w praktyce obowiązuje już od dawna, to jednak dotychczas stosowano go na podstawie interpretacji poszczególnych przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: upzp) i dyrektyw dotyczących zamówień publicznych. Metodę taką wskazywano także niejednokrotnie w orzecznictwie – zarówno Krajowej Izby Odwoławczej (np. wyrok z 19 maja 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 428/08), jak i sądów.

Ponadto nakazuje się zamawiającemu zamieszczenie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków w ogłoszeniu o zamówieniu albo w zaproszeniu do negocjacji w trybach udzielania zamówienia, które nie rozpoczynają się od publikacji ogłoszenia (np. zamówieniu z wolnej ręki, negocjacjach bez ogłoszenia).

W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawca będzie mógł polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia oraz zdolnościach finansowych innych podmiotów – niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Ciężar dowodu w tym zakresie będzie jednak spoczywał na wykonawcy. Ponadto wykonawcy będą mogli na potwierdzenie znajdowania się w odpowiedniej sytuacji ekonomicznej lub finansowej przedstawić inne niż wymagane przez zamawiającego dokumenty – pod warunkiem że w wystarczający sposób potwierdzą one spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku.

Przesłanki wykluczenia wykonawców z postępowania (zawarte obecnie w art. 24 ust. 1 i 2 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 4 upzp) zostały w nowelizacji oddzielone od „typowych” warunków udziału (określonych w art. 22 ust. 1 pkt 1–3 upzp). Nieznacznie ulegną one także zmianom redakcyjnym – jednak zmiany te pociągają za sobą konsekwencje merytoryczne.

W wyniku nowelizacji wykluczeniu z postępowania będą podlegali wykonawcy, którzy m.in. złożyli nieprawdziwe informacje „mające wpływ” lub – co jest nowością – „mogące mieć wpływ” na wynik postępowania, a także wykonawcy, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Działania proekologiczne spowodowały, że wśród przestępstw, które (w przypadku skazania za nie prawomocnym wyrokiem) stanowią podstawę wykluczenia wykonawcy, znalazły się przestępstwa przeciwko środowisku – w szczególności wymienione w rozdziale XXII ustawy z 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny.

Przestępstwa przeciwko środowisku określone w Kodeksie karnym to przede wszystkim:

• spowodowanie zniszczenia w świecie roślinnym lub zwierzęcym w znacznych rozmiarach,

• zanieczyszczenie wody, powietrza lub ziemi substancją albo promieniowaniem jonizującym w takiej ilości lub w takiej postaci, że może to zagrozić życiu lub zdrowiu wielu osób lub spowodować zniszczenie w świecie roślinnym lub zwierzęcym w znacznych rozmiarach,

• składowanie, usuwanie, przetwarzanie, dokonywanie odzysku, unieszkodliwianie albo transportowanie odpadów lub substancji w takich warunkach lub w taki sposób, że może to zagrozić życiu lub zdrowiu wielu osób lub spowodować zniszczenie w świecie roślinnym lub zwierzęcym w znacznych rozmiarach.

 

Czytaj także: Jak realizować zadania publiczne po likwidacji zakładów budżetowych >>

 

Wyjaśnianie treści SIWZ

Jedną z bardziej istotnych zmian zawartych w nowelizacji jest zmiana zasad i terminów zwracania się do zamawiającego o wyjaśnienie postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ). W uzasadnieniu do projektu nowelizacji podkreślono m.in., że: „zadawanie pytań przez wykonawców jest co do zasady rozwiązaniem korzystnym zarówno dla zamawiających, jak i wykonawców. Z jednej strony pozwala zamawiającym poprawić ewentualne błędy w dokumentacji postępowania, a z drugiej – wykonawcy uzyskują pewność co do zasad, na jakich będzie realizowane zamówienie publiczne”. Umożliwia więc złożenie właściwej oferty w postępowaniu. O ile proponowana zmiana zapewni większy komfort zamawiającym, o tyle takiego komfortu nie będą mieli wykonawcy, ponieważ wykonawcom ogranicza się możliwość składania zapytań do końca dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert.

Jednocześnie wskazuje się jednoznacznie, że zamawiający będzie musiał udzielić wyjaśnień niezwłocznie (jak obecnie) – nie później jednak niż w terminach określonych w tym przepisie (patrz: tabela 1) – tak, aby wykonawcy mieli odpowiednio dużo czasu na uwzględnienie wyjaśnień przy przygotowywaniu treści oferty.

Tabela 1. Terminy udzielania wyjaśnień przez zamawiającego przed i po nowelizacji

Zamawiającemu pozostawiono podjęcie decyzji uznaniowej, czy udzieli on wyjaśnień, czy też pozostawi wniosek bez rozpoznania w sytuacji, gdy wniosek o wyjaśnienie SIWZ wpłynie po terminie (np. przy 8-dniowym terminie składania ofert wpłynie 5 dnia składania ofert). Niestety, przedłużenie terminu składania ofert przez zamawiającego nie spowoduje jednoczesnego przedłużenia terminu składania wniosków o wyjaśnienie SIWZ.

ZAPAMIĘTAJ!

Treść SIWZ można będzie wyjaśniać na nowych zasadach już z dniem ogłoszenia nowelizacji upzp.

Ogłoszenia

Nowelizacja znosi obowiązek zamieszczania ogłoszenia o zamówieniu w dzienniku lub czasopiśmie o zasięgu ogólnopolskim (co obecnie dotyczy postępowań na roboty budowlane o wartości równej lub przekraczającej 20 000 000 euro, a na dostawy lub usługi – 10 000 000 euro). Zmniejszy to zapewne koszty zamawiającego. Jednocześnie wprowadza się przepis, zgodnie z którym zamawiający będzie mógł zamieścić ogłoszenie według swojego wyboru w inny sposób niż obligatoryjny – wynikający z upzp.

Wadium

Cel nowelizacji: zmniejszenie obciążeń finansowych w dobie kryzysu, znalazł swój wyraz w szczególności w zmianach dotyczących wadium. Zamawiający będzie zwracał wadium z urzędu wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub po unieważnieniu postępowania. Zakres zwrotu obejmie wszystkie przypadki, które są obecnie przewidziane w art. 46 ust. 1–3 upzp (tj. przypadki zwrotu wadium z urzędu – po upływie terminu związania ofertą lub po zawarciu umowy – oraz zwrotu wadium na wniosek wykonawcy wykluczonego lub takiego, którego ofertę odrzucono). Zamawiający pozostawi u siebie tylko wadium wniesione przez wykonawcę, którego oferta została wybrana i któremu zatrzymał wadium na podstawie art. 46 ust. 4a upzp (tj. z powodu nieuzupełnienia dokumentów). Konsekwencją tego jest zasada, że zamawiający będzie żądał ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę, któremu zwrócono wadium, jeżeli w wyniku ostatecznego rozstrzygnięcia protestu jego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza. Z powyższą zmianą wiąże się też propozycja nakazująca wniesienie nowego wadium lub jego przedłużenie w związku z przedłużeniem terminu związania ofertą po wyborze oferty najkorzystniejszej wyłącznie wykonawcy, którego oferta została wybrana.

Kiedy można zmienić umowę

Daleko idące konsekwencje pociągnie za sobą zmieniony przepis art. 144 ust. 1 upzp. Zakazane będzie wprowadzanie do umowy w sprawie zamówienia publicznego zmian w stosunku do treści oferty – ale tylko zmian istotnych – chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

Dopuszczalne będą zatem zmiany nieistotne – tzn. takie, o których wiedza na etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie lub na wynik postępowania.

Warto tu wspomnieć o wyroku ETS w sprawie C-496/99 Succhi di Frutta, w którym podkreślono, że jeżeli: modyfikacja umowy jest tego typu, że gdyby była ona znana wykonawcom w postępowaniu przetargowym poprzedzającym udzielenie danego zamówienia, mogliby oni złożyć istotnie odmienne oferty, zmiana musi być uznana za tożsamą z udzieleniem nowego zamówienia. Wykazanie w każdym indywidualnym przypadku, że taka sytuacja nie ma miejsca, należy do zamawiającego, który chce dokonać takiej zmiany.

ZAPAMIĘTAJ!

Nowe zasady zmiany umowy będą stosowane nie tylko do umów zawieranych po wejściu w życie nowelizacji upzp, ale także do umów zawartych od 24 października 2008 r.

Zmiany obejmą także instytucję zabezpieczenia należytego wykonania umowy (patrz: tabela 2).

Tabela 2. Zabezpieczenie należytego wykonania umowy

Zaliczki dla wykonawców

Po wejściu w życie nowelizacji zamawiający będą mieli określoną w sposób jednoznaczny możliwość udzielania zaliczek na poczet wykonania zamówienia publicznego – jeżeli przewidzą to w ogłoszeniu o zamówieniu albo SIWZ.

Zamawiający z podsektora rządowego (np. organy administracji rządowej, uczelnie publiczne, gminy, powiaty) będą mogli udzielać zaliczek, jeżeli przedmiotem zamówienia będą roboty budowlane lub gdy zamówienie na dostawy, usługi lub roboty budowlane będzie finansowane z udziałem środków unijnych. Będzie to jednak możliwe tylko po udzieleniu zamówienia w trybie innym niż negocjacje bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki. Jeżeli wykonawca wykaże, że wykonał zamówienie w zakresie wartości poprzednio udzielanych zaliczek – można będzie przyznać kolejne. W celu ochrony prawidłowego wykorzystania środków finansowych, przekazanych wykonawcom w formie zaliczki, możliwe będzie poprzedzenie udzielenia zaliczki jej zabezpieczeniem przez wykonawcę. Jeżeli przewidywana wartość zaliczek przekroczy 20% wysokości wynagrodzenia wykonawcy, zabezpieczenie zaliczki będzie obowiązkowe.

ZAPAMIĘTAJ!

Ograniczenia w zasadach przyznawania zaliczek nie będą dotyczyć zamawiających wymienionych w art. 3 ust. 1 pkt 2–7 upzp – tj. zamawiających sektorowych, podmiotów prawa publicznego oraz beneficjentów funduszy unijnych.

 

Czytaj także: Przypisane i nieprzypisane dochody budżetowe >>

 

Wyższa opłata za skargę na orzeczenie KIO

Wraz z nowelizacją przepisów upzp dokonuje się zmiany art. 34 ustawy z 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, który określa wysokość opłaty od skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej. W nowelizacji ulega ona znacznemu podwyższeniu (patrz: tabela 3). Wśród praktyków i środowisk wykonawców dominuje pogląd, że nowa wysokość opłaty od skargi poważnie ograniczy dostęp wykonawcom do sądu.

Tabela 3. Wysokość opłaty od skargi na orzeczenie KIO

Podstawa prawna

• Ustawa z 25 września 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (www.sejm.gov.pl) – w dniu oddania numeru do druku ustawa nie została jeszcze opublikowana w Dzienniku Ustaw

 ANDRZELA GAWROŃSKA-BARAN