Obowiązkowy katalog żądanych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w nowym Prawie zamówień publicznych

Przedmiot wyjaśnień wykonawcy

Wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny ofertowej zmierzają do ustalenia czy można przypisać jej przymiot realności, tj. czy posiada potencjał pokrycia kosztów jakie wiążą się z należytym i zgodnym z wymaganiami zrealizowaniem zamówienia. W praktyce niejednokrotnie, zamawiający wzywając wykonawcę do wyjaśnień, powielają w wezwaniu treść art. 90 ust. 1 P.z.p., w którym wyrażono otwarty katalog czynników, które powinny zostać zweryfikowane w celu ustalenia czy cena ma charakter rażąco niskiej, czy też takiego przymiotu nie można jej przypisać. Powyższe jest zrozumiałe wobec trudności w ustaleniu, tego jakie przyczyny legły u podstaw takiego a nie innego skalkulowania oferty, w szczególności wobec tego, że ustalenie ceny ofertowej stanowi domenę oferentów a nie nabywców. Niemniej jednak należy pamiętać, że prawidłowa identyfikacja potencjalnych obszarów weryfikacji rzutuje na poprawność tego procesu, a w rezultacie ma doniosłe znaczenie dla skutecznego wykazania, że cena ma bądź nie ma, charakter rażąco niskiej.

Polecamy: Prawo zamówień publicznych w praktyce. Wzory, instrukcje, przykłady

Ostateczna identyfikacja aspektów podlegających wyjaśnieniu nie musi nastąpić w sposób bezwzględny już na etapie skierowania pierwszego z wezwań. Ustalenie kluczowych obszarów może następować sukcesywnie w toku procesu wyjaśniania okoliczności budzących wątpliwości zamawiającego, przy czym należy pamiętać, że kierowanie kolejnych wyjaśnień może stanowić obowiązek zamawiającego, w szczególności gdy początkowo „sam zamawiający nie poinformował wykonawcy, jakie elementy oferty budzą jego wątpliwości co do ewentualnego rażącego zaniżenia oferty, a wezwanie miało ogólny charakter, w szczególności było odzwierciedleniem przepisów Prawa zamówień publicznych.” (wyrok KIO z dnia 16 października 2017 r., KIO 2030/17). Do powyższego nawiązuje KIO w wyroku z dnia 22 maja 2020 r., KIO 410/20, uznając, że zamawiający naruszył art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 P.z.p. wobec stwierdzenia przez Izbę, „że wyjaśnienia przystępującego odpowiadają żądaniu zamawiającego, jednakże jedynie zapoczątkowały one proces mogący w przyszłości doprowadzić do pełnego wyjaśnienia zaoferowanej przez przystępującego ceny i dokonania jej kwalifikacji jako ceny rażąco niskiej, lub jako ceny realnej. W związku z tym nie budzi wątpliwości Izby, że w niniejszej sprawie - uwzględniając jej indywidualny stan na moment orzekania - istnieje potrzeba doprecyzowania elementów składających się na kalkulację ceny oferty przystępującego i wobec treści wyjaśnień zamawiający był zobowiązany do kontynuowania procesu weryfikacji sposobu obliczenia ceny. Sprecyzowanie wątpliwości i oczekiwań ze strony zamawiającego umożliwiłoby wykonawcy przystępującemu odniesienie się do nich na odpowiednim poziomie szczegółowości, a zatem dostarczenia na tyle precyzyjnego materiału dowodowego i wyjaśnień, aby uczynić proces kwalifikacji ceny jako rynkowej, bądź rażąco niskiej, procesem realnym i zgodnym z wymogami ustawy p.z.p., czego w postępowaniu rozpoznawanym sporem zaniechano.”

Ewolucja zakresu wyjaśnień

Dotychczasowa praktyka rynku zamówień publicznych, ukazuje doniosłą rolę przykładowych aspektów cenotwórczych o wyjaśnienie których mogą zostać wezwani wykonawcy w procedurze badania rażąco niskiej ceny. W nowym P.z.p. otwarty katalog dozna ewolucji.

art. 90 ust. 1 P.z.p.	art. 224 ust. 1 i 3 nowego P.z.p.
Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:	Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Wyjaśnienia, mogą dotyczyć w szczególności:
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177) Autopromocja Prawa i obowiązki dyrektora szkoły. Kompetencje. Zadania. Odwołanie Sprawdź	wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie.
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów	zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publiczne
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie	zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska	zgodności z przepisami dotyczącymi z zakresu ochrony środowiska
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy	wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy
	zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy

Obowiązkowe kwestie podlegające wyjaśnieniu

W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, jeżeli zamawiający poweźmie wątpliwości co do realności zaoferowanej ceny obowiązany jest żądać wyjaśnień, co najmniej z zakresie:

1. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
2. zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.

Powyższe nie tylko ustanawia obligatoryjny obszar weryfikacji czynników cenotwórczych oferty, ale stanowi również wyraz doniosłości analizy wskazanych aspektów. Na etapie prac legislacyjnych (posiedzenie Komisji Nadzwyczajnej do spraw deregulacji nr 39 z dnia 20 sierpnia 2019 r.) na powyższe zwrócił uwagę ekspert Komisji Krajowej NSZZ „Solidarność” podnosząc, że „naszym zdaniem koszty pracy są elementem, który jest bardzo łatwo obniżyć poprzez stosowanie pozakodeksowych rozwiązań i wynagradzanie poniżej minimalnego wynagrodzenia, co na rynku zamówień publicznych niezwykle często się zdarza.”.   

Prawidłowa identyfikacja aspektów, które powinny stanowić obszar wyjaśnień wykonawcy składającego ofertę z ceną, której realność budzi wątpliwości zamawiającego, stanowi kluczowy element procedury weryfikacyjnej. W nowym P.z.p. nastąpiła ewolucja przykładowo wskazanych kwestii, które mogą stanowić przedmiot zainteresowania zamawiającego przy wzywaniu wykonawcy o wykazanie przyczyn zaoferowania niskiej ceny ofertowej. Ponadto niektóre aspekty będą musiały być przez instytucję zamawiającą badane obligatoryjnie.  

Przedmiot wyjaśnień wykonawcy

Wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny ofertowej zmierzają do ustalenia czy można przypisać jej przymiot realności, tj. czy posiada potencjał pokrycia kosztów jakie wiążą się z należytym i zgodnym z wymaganiami zrealizowaniem zamówienia. W praktyce niejednokrotnie, zamawiający wzywając wykonawcę do wyjaśnień, powielają w wezwaniu treść art. 90 ust. 1 P.z.p., w którym wyrażono otwarty katalog czynników, które powinny zostać zweryfikowane w celu ustalenia czy cena ma charakter rażąco niskiej, czy też takiego przymiotu nie można jej przypisać. Powyższe jest zrozumiałe wobec trudności w ustaleniu, tego jakie przyczyny legły u podstaw takiego a nie innego skalkulowania oferty, w szczególności wobec tego, że ustalenie ceny ofertowej stanowi domenę oferentów a nie nabywców. Niemniej jednak należy pamiętać, że prawidłowa identyfikacja potencjalnych obszarów weryfikacji rzutuje na poprawność tego procesu, a w rezultacie ma doniosłe znaczenie dla skutecznego wykazania, że cena ma bądź nie ma, charakter rażąco niskiej.

Ostateczna identyfikacja aspektów podlegających wyjaśnieniu nie musi nastąpić w sposób bezwzględny już na etapie skierowania pierwszego z wezwań. Ustalenie kluczowych obszarów może następować sukcesywnie w toku procesu wyjaśniania okoliczności budzących wątpliwości zamawiającego, przy czym należy pamiętać, że kierowanie kolejnych wyjaśnień może stanowić obowiązek zamawiającego, w szczególności gdy początkowo „sam zamawiający nie poinformował wykonawcy, jakie elementy oferty budzą jego wątpliwości co do ewentualnego rażącego zaniżenia oferty, a wezwanie miało ogólny charakter, w szczególności było odzwierciedleniem przepisów Prawa zamówień publicznych.” (wyrok KIO z dnia 16 października 2017 r., KIO 2030/17). Do powyższego nawiązuje KIO w wyroku z dnia 22 maja 2020 r., KIO 410/20, uznając, że zamawiający naruszył art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 P.z.p. wobec stwierdzenia przez Izbę, „że wyjaśnienia przystępującego odpowiadają żądaniu zamawiającego, jednakże jedynie zapoczątkowały one proces mogący w przyszłości doprowadzić do pełnego wyjaśnienia zaoferowanej przez przystępującego ceny i dokonania jej kwalifikacji jako ceny rażąco niskiej, lub jako ceny realnej. W związku z tym nie budzi wątpliwości Izby, że w niniejszej sprawie - uwzględniając jej indywidualny stan na moment orzekania - istnieje potrzeba doprecyzowania elementów składających się na kalkulację ceny oferty przystępującego i wobec treści wyjaśnień zamawiający był zobowiązany do kontynuowania procesu weryfikacji sposobu obliczenia ceny. Sprecyzowanie wątpliwości i oczekiwań ze strony zamawiającego umożliwiłoby wykonawcy przystępującemu odniesienie się do nich na odpowiednim poziomie szczegółowości, a zatem dostarczenia na tyle precyzyjnego materiału dowodowego i wyjaśnień, aby uczynić proces kwalifikacji ceny jako rynkowej, bądź rażąco niskiej, procesem realnym i zgodnym z wymogami ustawy p.z.p., czego w postępowaniu rozpoznawanym sporem zaniechano.”

Ewolucja zakresu wyjaśnień

Dotychczasowa praktyka rynku zamówień publicznych, ukazuje doniosłą rolę przykładowych aspektów cenotwórczych o wyjaśnienie których mogą zostać wezwani wykonawcy w procedurze badania rażąco niskiej ceny. W nowym P.z.p. otwarty katalog dozna ewolucji.

art. 90 ust. 1 P.z.p.	art. 224 ust. 1 i 3 nowego P.z.p.
Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:	Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Wyjaśnienia, mogą dotyczyć w szczególności:
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177)	wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie.
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów	zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publiczne
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie	zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska	zgodności z przepisami dotyczącymi z zakresu ochrony środowiska
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy	wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy
	zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy

Obowiązkowe kwestie podlegające wyjaśnieniu

W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, jeżeli zamawiający poweźmie wątpliwości co do realności zaoferowanej ceny obowiązany jest żądać wyjaśnień, co najmniej z zakresie:

1. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
2. zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.

Powyższe nie tylko ustanawia obligatoryjny obszar weryfikacji czynników cenotwórczych oferty, ale stanowi również wyraz doniosłości analizy wskazanych aspektów. Na etapie prac legislacyjnych (posiedzenie Komisji Nadzwyczajnej do spraw deregulacji nr 39 z dnia 20 sierpnia 2019 r.) na powyższe zwrócił uwagę ekspert Komisji Krajowej NSZZ „Solidarność” podnosząc, że „naszym zdaniem koszty pracy są elementem, który jest bardzo łatwo obniżyć poprzez stosowanie pozakodeksowych rozwiązań i wynagradzanie poniżej minimalnego wynagrodzenia, co na rynku zamówień publicznych niezwykle często się zdarza.”.   

Konrad Różowicz

prawnik w Kancelarii Prawnej Dr Krystian Ziemski & Partners w Poznaniu, specjalizuje się w prawie zamówień publicznych.

Dr Krystian Ziemski & Partners Kancelaria Prawna spółka komandytowa w Poznaniu

www.ziemski.com.pl

Artykuł pochodzi z Portalu: www.prawodlasamorzadu.pl