Nieistotne zmiany umów w nowym Prawie zamówień publicznych

W poszukiwaniu zmian nieistotnych

Katalog wyraźnie wyrażonych przesłanek modyfikacji umowy, w nowym P.z.p., został uszczuplony o odpowiednik aktualnego art. 144 ust. 1 pkt 5 P.z.p., zgodnie z którym dopuszczalne są zmiany umów, niezależnie od ich wartości, jeżeli nie są istotne w rozumieniu art. 144 ust. 1e P.z.p. Nieprzewidzenie w art. 455 ust. 1, że taka zmiana jest dopuszczalna, nie wyłącza możliwości jej przeprowadzenia. Zgodnie z art. 454 ust. 1 „istotna zmiana zawartej umowy wymaga przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia”.  Wnioskując z przeciwieństwa „nieistotna” zmiana zawartej umowy nie będzie skutkować koniecznością przeprowadzenia nowego postępowania i będzie możliwa do dokonania w formie aneksu.

Polecamy: Tarcza antykryzysowa – Samorząd i administracja. Pakiet e-booków

Na poparcie, zasadności ww. wniosku powołać można dopuszczalną prawnie praktykę dokonywania zmian nieistotnych w oparciu o art. 144 ust. 1 w brzmieniu sprzed nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016 r. jak również uzasadnienie rządowego projektu ustawy – Prawo zamówień publicznych (druk nr 3624) w którym wskazano, że „Przepisy określające przypadki, w których wyjątkowo dopuszczalne są zmiany umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania, zostały przeredagowanea, aby w jaśniejszy sposób oddać zakres dopuszczalnych zmian umowy określonych w prawie unijnym i nie zawierają merytorycznych zmian w stosunku do obowiązujących rozwiązań. Przypadki te można podzielić na cztery kategorie:

1. zmiany, które nie mają istotnego wpływu na konkurencję (art. 454 ust. 1 w zw. z ust. 2 projektu ustawy);
2. zmiany, które zostały z góry przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (art. 455 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 lit. a projektu ustawy);
3. zmiany, które zostały uznane przez projektodawcę za merytorycznie uzasadnione (art. 455 ust. 1 pkt 2 lit. b i c, pkt 3 i 4 projektu ustawy);
4. zmiany, których wartość nie przekracza progu bagatelności (art. 455 ust. 2 projektu ustawy).”

Zmiana istotna i nieistotna

Sposób definiowania „istotności” zmiany w art. 454 ust. 2 nowego P.z.p. i art. 144 ust. 1e P.z.p. uległ zmianie.

Jak podniesiono, w uzasadnieniu projektu „przepis art. 454 ust. 2 zawiera również przykładowy („w szczególności”) katalog zmian, które zostały uznane przez projektodawcę za istotne. Katalog nie jest wyczerpujący. Również inne przypadki zmian mogą być uznane za istotne, jeżeli spełnione są ogólne kryteria definicji „istotnej zamiany umowy”.  W rezultacie należy uznać, że okoliczności szczególne aktualnie wymienione w art. 144 ust. 1e pkt 2 lit a) – d) P.z.p. i występujące obok „zmiany ogólnego charakteru umowy” („nie zmienia ogólnego charakteru umowy” i zachodzi co najmniej jedna okoliczność) zostały przekonwertowane w przypadki sytuacji które powodują, że „charakter umowy zmienia się w sposób istotny” (art. 454 ust. 2 nowego P.z.p.). Otwarty katalog mierników „istotności zmiany”, w rozumieniu art. 454 ust. 2 nowego P.z.p., nadal będzie kreował pas szarości, utrudniający jednoznaczne ustalenie czy zmiana jest dopuszczalna jako nieistotna, czy też w celu jej dokonania, niezbędne jest oparcie się na jednej z przesłanek przewidzianych w art. 455 nowego P.z.p.

Konrad Różowicz

prawnik w Kancelarii Prawnej Dr Krystian Ziemski & Partners w Poznaniu, specjalizuje się w prawie zamówień publicznych.

Dr Krystian Ziemski & Partners Kancelaria Prawna spółka komandytowa w Poznaniu

www.ziemski.com.pl

Artykuł pochodzi z Portalu: www.prawodlasamorzadu.pl