Zamówienia publiczne w pytaniach i odpowiedziach

Zamawiający wskazał w SIWZ – jako wymagany warunek techniczno-użytkowy, zgodność oferowanego asortymentu z określoną dokładnie normą lub równoważną. Jednocześnie w tym samym punkcie SIWZ określił jedno z wymagań w sposób odbiegający od treści wymaganej normy, tj. podnosząc wymaganie. Czy naruszył zasady opisu przedmiotu zamówienia?

Nie. Określenie przedmiotu zamówienia jest nie tylko obowiązkiem, ale także uprawnieniem zamawiającego. Oznacza to, że obowiązek przestrzegania reguł opisywania przedmiotu zamówienia nie stoi w sprzeczności z określeniem przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający potrzeby zamawiającego. Zachowując zasady określone w ustawie z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: upzp), zamawiający może tak opisać przedmiot zamówienia, aby mu odpowiadał, a jednocześnie nie naruszał zasady uczciwej konkurencji. Zachowaniu obiektywizmu opisu przedmiotu zamówienia służy również formułowanie go z zachowaniem Polskich Norm przenoszących normy europejskie lub norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących te normy.

Zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z właściwymi normami – art. 30 upzp. Przepis ten nie zawiera natomiast obowiązku posługiwania się normami w opisie przedmiotu zamówienia ani nie wymaga, aby opis przedmiotu zamówienia ściśle odpowiadał treści właściwej normy. Konieczność opisu przedmiotu zamówienia przy przestrzeganiu norm nie stoi w sprzeczności z możliwością ustalenia przez zamawiającego takich wymagań co do przedmiotu, które nie są przez normę przewidziane lub które nie zawierają doprecyzowania wszystkich elementów przedmiotu zamówienia uregulowanych konkretną normą, jeżeli nie narusza to zasady uczciwej konkurencji.

Należy podkreślić, że sformułowanie zawarte w upzp „z zachowaniem” sugeruje pomocniczy charakter norm, pewne warunki minimalne lub maksymalne, którym przedmiot zamówienia powinien odpowiadać. Pojęcia tego nie można utożsamiać z dokonywaniem opisu przedmiotu zamówienia ściśle za pomocą tych norm. Przyjęcie takiego stanowiska prowadziłoby do tego, że przepisy regulujące zasady dokonywania opisu przedmiotu zamówienia zawarte w art. 29 ust. 1–2 upzp należałoby uznać za bezprzedmiotowe i zbędne.

Opis przedmiotu zamówienia nie musi ściśle odpowiadać właściwej normie, a zamawiający może (ale nie musi) uwzględniać wszystkich elementów przedmiotu zamówienia uregulowanych odpowiednią normą, a także ma możliwość ustalenia wymagań przez normę nieprzewidzianych. Warunek jest tylko taki, aby opis przedmiotu zamówienia nie został sformułowany w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i nie był sprzeczny z odpowiednimi normami.

Opis przedmiotu zamówienia a uczciwa konkurencja

W postępowaniu na dostawę sprzętu komputerowego zamawiający żąda tego samego producenta jednostki centralnej i płyty głównej. Wykonawca złożył protest, wskazując, że utrudnia to uczciwą konkurencję, ponieważ nie jest w stanie spełnić tego wymagania. Zamawiający oddala jednak protest, uznając, że nie naruszył przepisów, ponieważ nie wskazał w postanowieniach SIWZ na konieczność dostarczenia przez wykonawców urządzenia (jednostki centralnej czy też płyty głównej) konkretnego producenta. Czy zamawiający postąpił prawidłowo?

Tak. Opis przedmiotu zamówienia w zakresie żądania tego samego producenta jednostki centralnej i płyty głównej nie utrudnia uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 upzp), jeżeli zamawiający nie wskazuje w postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na konieczność dostarczenia przez wykonawców urządzenia (jednostki centralnej czy też płyty głównej) konkretnego producenta.

Należy podkreślić, że na tym etapie postępowania wszyscy wykonawcy mają równe szanse na złożenie oferty w postępowaniu. Jedni dysponując już sprzętem (jednostkami centralnymi komputera) z tożsamym producentem płyty głównej, inni zaś – przygotowując się do wypełnienia tego wymogu funkcjonalnego SIWZ, zlecają zaprojektowanie płyty głównej producentowi jednostki centralnej. Za przekonujący należy uznać podnoszony często w takich przypadkach argument zamawiających odnośnie do chęci ograniczenia współpracy z większą liczbą producentów w okresie gwarancji, przy takim samym producencie zarówno jednostki centralnej, jak i płyty głównej, a tym samym usprawnienia pracy zamawiającego. Zamawiający, jako dysponent zamawianego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego sprzętu, który finansuje ze swoich środków budżetowych to przedsięwzięcie, ma prawo opisać przedmiot zamówienia, biorąc pod uwagę m.in. swoje potrzeby, uwarunkowania, koszty. Istotne w tym przypadku jest, aby opis przedmiotu zamówienia nie zakłócał uczciwej konkurencji.

ZAPAMIĘTAJ!

Nie jest naruszeniem zasady uczciwej konkurencji sytuacja, w której oferty nie będzie mógł złożyć wykonawca z danej branży (sprzęt komputerowy) z uwagi na to, że w swoim profilu działalności nie posiada akurat takiej funkcjonalności sprzętu żądanego przez zamawiającego, albo będzie dla niego pewnego rodzaju utrudnieniem (np. technicznym, organizacyjnym, finansowym) pozyskanie takiej funkcjonalności dla oferowanego przez siebie sprzętu.

Warunki udziału w postępowaniu

W postępowaniu na usługi ochrony osób i mienia zamawiający zażądał przedstawienia koncesji przez wykonawców. Dodał, że w przypadku składania oferty wspólnej przez konsorcjum koncesję musi złożyć każdy z wykonawców występujących wspólnie. Czy przepisy upzp dopuszczają takie żądanie zamawiającego?

Tak. Bezsporne jest, że prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia wymaga uzyskania koncesji, określającej zakres i formy prowadzenia tych usług. Oznacza to, że działalność w określonym zakresie może być wykonywana wyłącznie przez podmioty posiadające koncesję (wyjątki przewiduje art. 15 ust. 2 w związku z art. 3 pkt 2 ustawy z 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia), przy czym dotyczą one wyłącznie ochrony osób i mienia realizowanej w formie zabezpieczenia technicznego, a więc nie dotyczą przedmiotowej sprawy.

Przedmiotem postępowania, jak wskazuje się w pytaniu, jest ochrona osób i mienia, rodzaj działalności wymagający zaufania, a tym samym sprostania wyższym wymaganiom przez podmioty je wykonujące. Skoro zamawiający wymaga, aby każdy z konsorcjantów (wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia) posiadał koncesję na prowadzenie tej działalności, to w tym przypadku jest to uzasadnione, pomimo że w doktrynie ukształtował się pogląd optujący za brakiem obowiązku posiadania uprawnień ustawowych przez wszystkich członków konsorcjum. Za wyjątek należy jednak uznać sytuację, w której wszystkie aspekty objęte zamówieniem wymagają uprawnień, gdyż wówczas konsorcjant, który ich nie posiada, nie mógłby w ogóle uczestniczyć w wykonaniu zamówienia. W ww. postępowaniu przedmiotem zamówienia jest ochrona osób i mienia, niewątpliwie usługa wymagająca posiadania koncesji przez podmiot prowadzący ten rodzaj działalności. Nie można zatem znaleźć argumentów przemawiających za odmiennym pojmowaniem celu zawiązania się konsorcjum w tym konkretnym postępowaniu. Nie do przyjęcia byłyby też argumenty, że jeden z konsorcjantów mógłby np. sprawować obsługę organizacyjną przedsięwzięcia, jeżeli przedmiot zamówienia nie obejmuje tego rodzaju usług.

Kiedy cenę w ofercie można uznać za rażąco niską>>

Dokumenty przedmiotowe a ocena zgodności oferty

W przetargu na dostawę sprzętu komputerowego zamawiający wymagał w SIWZ od wykonawców dostarczenia jednego zestawu do testów. Wykonawca przekazał komputer w innej obudowie niż wymagana. Nie spełniał on też postawionych wymagań, ponieważ nie posiadał wystarczającej liczby gniazd USB. Czy zamawiający powinien wezwać wykonawcę do dostarczenia nowego zestawu? Czy też ma prawo od razu odrzucić jego ofertę?

Zamawiający powinien najpierw wezwać wykonawcę do dostarczenia nowego zestawu spełniającego postawione wymagania. Brak jest podstaw do odrzucenia oferty od razu. Kluczowe dla odpowiedzi na to pytanie jest ustalenie, czym jest żądany zestaw komputerowy do testów. W mojej ocenie jest to próbka, a więc dokument tzw. przedmiotowy. Zamawiający może żądać m.in. próbek (traktowanych jak dokumenty) w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego (§ 3 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane). To oznacza, że mają tutaj zastosowanie zasady określone w art. 26 ust. 3 upzp, tj. zamawiający ma obowiązek wezwać do uzupełnienia w wyznaczonym terminie takiego dokumentu (zestawu do testów, choć brzmi to nieco dziwnie), jeżeli oferta nie podlegałaby z innych przyczyn i tak odrzuceniu. Dopiero gdy wykonawca nie uzupełni dokumentu (nie dostarczy zestawu komputerowego o wymaganej obudowie i liczbie gniazd USB), zamawiający ma podstawę do odrzucenia oferty z powodu uznania, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ.

Naruszenia wpływające na wynik postępowania

Zamawiający dopuścił się błędu w postępowaniu poprzez zamieszczenie wymogu dołączenia do oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia certyfikatu typu ISO lub równoważnego, potwierdzającego wdrożenie systemu zarządzania jakością, przez każdego z wykonawców oddzielnie. W postępowaniu nie wziął udziału żaden z wykonawców ubiegających się wspólnie z innymi wykonawcami. Czy takie naruszenie można uznać za mające wpływ na wynik postępowania i w konsekwencji skutkujące nieważnością umowy?

Nie. Należy uznać, że naruszenie to, przy tak określonym stanie faktycznym, nie miało wpływu na wynik postępowania. W postępowaniu tym zamawiający faktycznie dopuścił się błędu w postaci zamieszczenia wymagania dołączenia do oferty wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia (konsorcjum) certyfikatu ISO lub równoważnego potwierdzającego wdrożenie systemu zarządzania jakością, przez każdego z wykonawców oddzielnie. Jeżeli zamawiający uznał, że posiadanie przez wykonawcę stosownego zaświadczenia jest celowe dla gwarancji należytego wykonania przedmiotu zamówienia, powinien taki wymóg adresować do konsorcjum, a nie do poszczególnych wykonawców wchodzących w skład konsorcjum. Jednak zamieszczenie powyższego wymagania w SIWZ nie miało w rzeczywistości wpływu na jego wynik, co można wnioskować z faktu, że w postępowaniu nie brał udziału żaden wykonawca ubiegający się wspólnie z innymi wykonawcami o udzielenie zamówienia. Można więc przyjąć, że nie został naruszony interes faktyczny lub prawny żadnego z wykonawców zainteresowanych udzieleniem przedmiotowego zamówienia. Jeżeli byłoby inaczej, to potencjalny wykonawca (konsorcjum), gdyby był zainteresowany udziałem w postępowaniu, mógł oprotestować ww. zapisy SIWZ. Tak się nie stało, co oznacza, że żadne konsorcjum nie było zainteresowane udziałem w postępowaniu.

ZAPAMIĘTAJ!

Jakiekolwiek błędy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli nie miały wpływu na wynik tego postępowania, nie skutkują niemożnością zawarcia ważnej umowy z wykonawcą.

Omyłki w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego>>

Cena w ofercie zagranicznego wykonawcy

W postępowaniu o udzielenie zamówienia, które prowadzimy, ofertę złożył wykonawca z Czech. Podał przy przedmiocie zamówienia podatek odmienny niż obowiązuje w Polsce. Czy powinniśmy odrzucić ofertę tego wykonawcy jako niezgodną z obowiązującymi przepisami?

Nie. Zanim zamawiający odrzuci ofertę, powinien zbadać, czy rzeczywiście zachodzi podstawa do odrzucenia oferty. W przedstawionej sytuacji może mieć bowiem zastosowanie przepis art. 91 ust. 3a upzp, regulujący zasady związane z wewnątrzwspólnotowym nabyciem towarów. Przepis ten wskazuje, że jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania obowiązku podatkowego zamawiającego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług w zakresie dotyczącym wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów, zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek wpłacić zgodnie z obowiązującymi przepisami.

Biorąc pod uwagę art. 9 ust. 1 ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, z wewnątrzwspólnotowym nabyciem towarów mamy do czynienia, gdy nabycie prawa do rozporządzania jak właściciel towarami, które w wyniku dokonanej dostawy są wysyłane lub transportowane od jednego z państw członkowskich (np. z Czech) na terytorium drugiego państwa będącego również członkiem Unii Europejskiej (np. do Polski). Dodatkowo, aby mówić o wewnątrzwspólnotowym nabyciu towarów, dokonujący dostawy towarów (wykonawca) musi być podatnikiem podatku od wartości dodanej (zagranicznym podatnikiem VAT).

W sytuacji określonej w art. 91 ust. 3a upzp, podatnikiem jest zamawiający, który płaci podatek po wystawieniu przez siebie faktury wewnętrznej. Podatek jest odprowadzany do urzędu skarbowego kraju, w którym ma być realizowane zamówienie (Polska), i w wysokości obowiązującej dla danego towaru lub usługi w kraju zamawiającego. Niezbędnym elementem dopuszczalności takiego rozwiązania jest także posiadanie przez zamawiającego właściwego i ważnego numeru identyfikacyjnego dla transakcji wewnątrzwspólnotowych, nadanego przez państwo członkowskie dla nabywcy (zamawiającego), który zostanie podany na fakturze stwierdzającej np. dostawę towarów.

Mając powyższe na uwadze, w mojej ocenie, w przedstawionym stanie faktycznym zamawiający nie powinien odrzucać oferty zagranicznego wykonawcy z powodu innej stawki VAT, a doliczyć różnicę wynikającą z odmiennej stawki VAT do ceny przedstawionej w jego ofercie, i dopiero wtedy dokonać jej oceny.

ANDRZELA GAWROŃSKA-BARAN

Podstawy prawne

• Ustawa z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655; ost.zm. Dz.U. z 2009 r. Nr 91, poz. 742)

• Ustawa z 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (j.t. Dz.U. z 2005 r. Nr 145, poz. 1221; ost.zm. Dz.U. z 2009 r. Nr 98, poz. 817)

• Ustawa z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 54, poz. 535; ost.zm. Dz.U. z 2009 r. Nr 3, poz. 11)

• Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. Nr 87, poz. 605; ost.zm. Dz.U. z 2008 r. Nr 188, poz. 1155)