Nowa ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi

Ustawa z 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (dalej: ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi) określa zasady i tryb zawierania umowy koncesji na roboty budowlane lub usługi oraz środki ochrony prawnej.

Definicja koncesji

W ustawie o koncesji na roboty budowlane lub usługi przyjęto ogólną definicję koncesji polegającą na określeniu jej następujących cech:

1) koncesjonariusz na podstawie umowy koncesji zawieranej z koncesjodawcą zobowiązuje się do wykonania przedmiotu koncesji za wynagrodzeniem, które stanowi w przypadku:

• koncesji na roboty budowlane - wyłącznie prawo do korzystania z obiektu budowlanego albo takie prawo wraz z płatnością koncesjodawcy,

• koncesji na usługi - wyłącznie prawo do korzystania z usługi albo takie prawo wraz z płatnością koncesjodawcy,

2) płatność koncesjodawcy na rzecz koncesjonariusza nie może prowadzić do odzyskania całości związanych z wykonywaniem koncesji nakładów poniesionych przez koncesjonariusza,

3) koncesjonariusz ponosi w zasadniczej części ryzyko ekonomiczne wykonywania koncesji.

NIEKTÓRE ZMIANY W PRAWIE ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH

Ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi uchyla w art. 2 pkt 4 (definicja koncesji) ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: upzp) oraz art. 128-130 upzp (zasady prowadzenia postępowania, którego przedmiotem jest udzielanie i wykonywanie koncesji na roboty budowlane). Ponadto zmianie uległa dotychczasowa treść art. 131 ust. 1 upzp, w wyniku której koncesjonariusz, z którym zawarto umowę koncesji na roboty budowlane na podstawie ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, który jest zamawiającym w myśl art. 3 ust. 1 pkt 1-3a i 5 upzp, jest obowiązany stosować przepisy ustawy do udzielania zamówień wynikających z wykonywania koncesji.

Przypadki, w których stosuje (nie stosuje) się ustawę o koncesji na roboty budowlane lub usługi, przedstawiamy w tabeli na nastepnej stronie.

Tabela. Zakres stosowania ustawy o koncesji na roboty budowlane i usługi

 

Opis i obliczanie wartości przedmiotu koncesji

Koncesjodawca sporządza opis przedmiotu koncesji w oparciu o specyfikacje techniczne, jak również charakterystykę lub wymagania w zakresie funkcjonalności, pod warunkiem że opis taki umożliwia zainteresowanym podmiotom ustalenie przedmiotu koncesji albo częściowe odniesienie się do specyfikacji technicznej, oraz częściowe odniesienie się do charakterystyki lub wymagań w zakresie funkcjonalności.

Opis przedmiotu zamówienia nie może zawierać znaków towarowych, patentów, oznaczenia typu, pochodzenia lub produkcji, które mogłyby prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania zainteresowanego podmiotu z postępowania. Wyjątek stanowi sytuacja, gdy koncesjodawca nie może opisać przedmiotu koncesji w oparciu o specyfikacje techniczne, charakterystykę lub wymagania w zakresie funkcjonalności, a opisowi takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.

Podstawą obliczenia szacunkowej wartości koncesji na:

1) roboty budowlane - jest, ustalona przez koncesjodawcę z należytą starannością, kwota niezawierająca podatku od towarów i usług, która uwzględnia:

• szacunkowy koszt robót budowlanych oraz

• szacunkową całkowitą wartość dostaw niezbędnych do ich wykonania oddanych przez koncesjodawcę do dyspozycji koncesjonariusza, bez względu na planowany sposób zapłaty wynagrodzenia koncesjonariusza,

2) usługi - jest, ustalona przez koncesjodawcę z należytą starannością, kwota niezawierająca podatku od towarów i usług, która uwzględnia szacunkowy koszt świadczonych usług, bez względu na planowany sposób zapłaty wynagrodzenia koncesjonariusza.

Przebieg postępowania

Wszczęcie postępowania następuje przez publikację ogłoszenia o koncesji. Treść ogłoszenia o koncesji określa art. 11 ustawy o koncesji na roboty budowlane i usługi. Koncesjodawca:

• zamieszcza ogłoszenie o koncesji na usługi w Biuletynie Zamówień Publicznych (w skrócie: BZP),

• przesyła ogłoszenie o koncesji na roboty budowlane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (dalej: UOPWE) drogą elektroniczną.

Zapamiętaj!

Przesłanie ogłoszenia drogą elektroniczną powinno być zgodne z: formą i procedurami wskazanymi na http://simap.eu.int oraz wzorem określonym w rozporządzeniu Komisji (WE) 1564/2005 z 7 września 2005 r. ustanawiającym standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w ramach procedur udzielania zamówień publicznych zgodnie z dyrektywami 2004/17/WE i 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady.

Niezwłocznie po zamieszczeniu ogłoszenia o koncesji na usługi lub po przesłaniu ogłoszenia o koncesji na roboty budowlane, koncesjodawca zamieszcza odpowiednie ogłoszenie o koncesji w miejscu powszechnie dostępnym w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej, jeżeli taką stronę posiada.

Jeżeli wartość przedmiotu koncesji jest mniejsza od kwoty określonej w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z 19 grudnia 2007 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń o zamówieniach na roboty budowlane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (dalej: rozporządzenie w sprawie kwot wartości zamówień), termin składania wniosków o zawarcie umowy koncesji nie może być krótszy niż 21 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o koncesji na usługi w BZP lub przesłania ogłoszenia o koncesji na roboty budowlane UOPWE. Może on zostać skrócony do 14 dni ze względu na konieczność pilnego zawarcia umowy koncesji. Jeżeli wartość przedmiotu koncesji jest równa lub przekracza równowartość kwoty określonej w rozporządzeniu w sprawie kwot wartości zamówień, termin składania wniosków o zawarcie umowy koncesji nie może być krótszy niż 45 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o koncesji na usługi w BZP lub przesłania ogłoszenia o koncesji na roboty budowlane UOPWE.

Wniosek o zawarcie umowy koncesji powinien zawierać oświadczenie o zgłoszeniu udziału w postępowaniu oraz oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, a także inne oświadczenia związane z wykonywaniem przedmiotu koncesji, jeżeli taki został przewidziany w ogłoszeniu o koncesji.

Do udziału w negocjacjach koncesjodawca zaprasza tylko tych, którzy złożyli wnioski, a prowadzone negocjacje mogą dotyczyć wszystkich aspektów koncesji. Do złożenia ofert koncesjodawca zaprasza tylko kandydatów, z którymi prowadził negocjacje, przesyłając im jednocześnie opis warunków koncesji.

Zapamiętaj!

Koncesjodawca może żądać od oferentów złożenia wyjaśnień, sprecyzowania lub dopracowania złożonych ofert. Nie może to jednak prowadzić do zmiany oferty lub warunków zawartych w opisie warunków koncesji oraz naruszania zasad uczciwej konkurencji lub mieć charakteru dyskryminacyjnego.

Postępowanie może być prowadzone także w przypadku, gdy wpłynęła tylko jedna oferta. Kryteria wyboru oferty to: czas trwania koncesji, wysokość współfinansowania przedmiotu koncesji ze środków oferenta, koszty użytkowania przedmiotu koncesji, wysokość opłaty za usługę świadczoną na rzecz osób trzecich korzystających z przedmiotu koncesji, jakość wykonania, wartość techniczna, właściwości estetyczne i funkcjonalne, aspekty środowiskowe, rentowność, termin wykonania przedmiotu koncesji. Kryteria oceny ofert mogą dotyczyć również właściwości podmiotu zainteresowanego udziałem w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji.

Umowa

Umowa koncesji wymaga formy pisemnej pod rygorem nieważności. Koncesjodawca zawiera umowę z oferentem, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, nie wcześniej niż w terminie 10 dni od przesłania oferentom informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej faksem lub drogą elektroniczną, a w przypadku przesłania informacji w inny sposób - nie wcześniej niż w terminie 15 dni od jej przesłania. Zachowanie tego terminu nie jest wymagane, gdy w postępowaniu wpłynęła tylko jedna oferta lub gdy wartość przedmiotu koncesji jest mniejsza od kwoty określonej w rozporządzeniu w sprawie kwot wartości zamówień. Ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi zakazuje zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której zawarto umowę koncesji, z wyjątkiem sytuacji, gdy konieczność wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w dniu zawarcia umowy. W przeciwnym razie zmiana umowy koncesji jest nieważna.

Okres, na który zostaje zawarta umowa koncesji, powinien uwzględniać zwrot nakładów koncesjonariusza poniesionych w związku z wykonywaniem koncesji i nie może być dłuższy niż:

• 30 lat w przypadku koncesji na roboty budowlane oraz

• 15 lat w przypadku koncesji na usługi.

Jeżeli przewidziany okres zwrotu nakładów będzie dłuższy niż wymienione okresy, umowa może zostać zawarta na okres dłuższy. W przypadku zawarcia umowy na okres dłuższy, gdy przewidziany okres zwrotu nakładów koncesjonariusza poniesionych w związku z wykonywaniem koncesji nie będzie dłuższy niż wymienione okresy, uznaje się, że umowa jest zawarta odpowiednio na okres 30 lub 15 lat.

Koncesjodawca będzie mógł zawrzeć z koncesjonariuszem również dodatkową umowę na wykonanie robót budowlanych nieobjętych koncesją, jeżeli z uwagi na okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawierania umowy koncesji, stały się one niezbędne do wykonania określonego w koncesji obiektu budowlanego w przypadku, gdy roboty budowlane ze względów technicznych lub ekonomicznych nie mogą zostać oddzielone od przedmiotu objętego koncesją w sposób nieuciążliwy dla koncesjodawcy lub mogą zostać oddzielone od wykonania przedmiotu objętego koncesją, ale są bezwzględnie niezbędne do jego zakończenia. Łączna wartość dodatkowej umowy na roboty budowlane nie będzie mogła przekroczyć 50% wartości koncesji. W przeciwnym razie umowa dodatkowa będzie nieważna.

Środki ochrony prawnej

Zainteresowanemu podmiotowi, którego interes prawny w zawarciu umowy koncesji doznał (może doznać) uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez koncesjodawcę z naruszeniem przepisów ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, będzie przysługiwać prawo do wniesienia skargi do sądu administracyjnego.

Zapamiętaj!

W postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi zastosowanie będą miały przepisy ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Skarga będzie wnoszona do wojewódzkiego sądu administracyjnego właściwego dla siedziby koncesjodawcy w terminie 10 dni od dnia, w którym skarżący powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć informację o czynności podjętej przez koncesjodawcę w sprawie.

Podstawy prawne

• Ustawa z 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.U. Nr 19, poz. 101)

• Ustawa z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655; ost.zm. Dz.U. z 2008 r. Nr 220, poz. 1420)

• Ustawa z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270; ost.zm. Dz.U. z 2008 r. Nr 216, poz. 1367)

• Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 19 grudnia 2007 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz.U. Nr 241, poz. 1762)

• Rozporządzenie Komisji (WE) 1564/2005 z 7 września 2005 r. ustanawiające standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w ramach procedur udzielania zamówień publicznych zgodnie z dyrektywami 2004/17/WE i 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady (Dz.Urz. UE z 1 października 2005 r. L 257/1)