Czy radny może świadczyć usługi na rzecz gminy?

Wyrokiem z dnia 24 lipca 2018 roku (sygn. II OSK 1642/18) Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną radnego dotyczącą wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 23 marca 2018 roku (sygn. II SA/Wa 1949/17), w którym oddalono skargę na zarządzenie zastępcze Wojewody Mazowieckiego w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego.

Wyrok ten zapadł w następujący stanie faktycznym:

Zarządzeniem zastępczym z września 2017 roku Wojewoda Mazowiecki stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego. W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia wskazał, iż radny prowadząc działalność gospodarczą realizował na rzecz gminy, w której sprawuje mandat – zarówno na rzecz Urzędu Gminy, jak i Zakładu Wodociągów i Kanalizacji działającego w formie zakładu budżetowego - usługi polegające na przewozie osób, robotach ziemnych, remontach i usuwaniu awarii. W związku ze świadczonymi usługami wystawił na rzecz gminy 82 faktury.

W ocenie Wojewody otrzymywanie przez radnego wynagrodzenia za powyższe usługi świadczone na rzecz gminy oznaczało prowadzenie działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy. Tym samym zostały spełnione przesłanki określone w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, zgodnie z którym radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Jednocześnie Wojewoda uznał, iż korzystanie przez radnego z mienia gminy nastąpiło na zasadach powszechnej dostępności.

Zarządzenie zastępcze w całości zaskarżył do WSA w Warszawie radny zarzucając mu naruszenie art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym oraz art. 7 Kodeksu postępowania administracyjnego.

Wyrokiem z dnia 23 marca 2018 roku (sygn. II SA/Wa 1949/17) WSA w Warszawie w całości oddalił skargę. Zdaniem Sądu „w przepisie art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym ustawodawca wprowadził generalny zakaz używania przez radnego mienia komunalnego gminy w prowadzonej przez niego działalności gospodarczej bez względu na jej przedmiot, rodzaj majątku komunalnego i tytuł prawny. Ustanawiając zakaz prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego, ustawodawca chciał zapobiec ewentualnemu wykorzystaniu mandatu w celu ułatwienia dostępu do tego mienia. Jak podkreśla się w orzecznictwie, omawiany zakaz z art. 24f ww. ustawy statuujący ograniczenie prowadzenia działalności gospodarczej przez radnego, ma charakter antykorupcyjny i służy wyeliminowaniu sytuacji, gdy radny przez wykorzystywanie swojej funkcji uzyskiwałby nieuprawnione korzyści dla siebie lub bliskich, a z drugiej strony, przepis ten pełni istotną rolę w kształtowaniu pożądanej postawy społecznej, w której służba dla lokalnej społeczności samorządowej powinna być pozbawiona niebezpieczeństwa faworyzowania interesu indywidualnego, prywatnego w sytuacji, gdy z pierwszeństwa powinien korzystać interes ogółu.”.

Zdaniem Sądu „wykonanie odpłatnej usługi na rzecz gminy stanowi wykorzystanie mienia komunalnego gminy w prowadzonej przez skarżącego działalności gospodarczej w ujęciu art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tj. Dz.U. z 2016 r. poz. 1829). Dodatkowo Sąd wyjaśnił, że w orzecznictwie przyjmuje się, iż wynagrodzenie za usługi wykonywane na rzecz gminy (jednostki komunalnej) i wypłacone usługodawcy z budżetu gminy mieści się w pojęciu prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami "z wykorzystaniem mienia komunalnego"”.

Radny, którego dotyczyło zarządzenie zastępcze w całości zaskarżył ww. wyrok do sądu II instancji.

NSA wyrokiem z dnia 24 lipca 2018 roku (sygn. II OSK 1642/18) w całości oddalił skargę kasacyjną radnego. Zdaniem NSA „Skoro, jak ustalono wypłacone wynagrodzenie jest ekwiwalentem świadczenia wykonanego na rzecz gminy i pochodzi z majątku gminy, to skarżący jako radny prowadził działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminy. Taka sytuacja wyczerpuje przesłanki z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym bowiem wykonanie odpłatnej usługi na rzecz gminy stanowi wykorzystanie mienia komunalnego gminy w prowadzonej przez skarżącego działalności gospodarczej w ujęciu art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej. Generalnie uznano, iż wynagrodzenie za usługi wykonywane na rzecz gminy (jednostki komunalnej) i wypłacone usługodawcy z budżetu gminy mieści się w pojęciu prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami "z wykorzystaniem mienia komunalnego".

Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, iż „mienie komunalne obejmuje zarówno aktywa, które stanowią nie tylko nieruchomości gruntowe oraz budynki i budowle (majątek trwały), ale i środki pieniężne. Skoro w ujęciu rachunkowym środki finansowe stanowią aktywa pieniężne, to są składnikiem majątku danej jednostki. Taki sposób rozumienia mienia komunalnego wynika z art. 43 ustawy o samorządzie gminnym, zgodnie z którym mieniem komunalnym jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw. Taka definicja mienia komunalnego odpowiada też definicji mienia zawartej w art. 44 Kodeks cywilny Zatem w tej sprawie, skarżący w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej, przez sam fakt "pobrania" wynagrodzenia ze środków budżetowych gminy, której wysokość uzależniona jest od wartości zawartych umów, opłaconych z budżetu gminy, korzysta z mienia gminnego. Jest to zatem działalność prowadzona z wykorzystaniem mienia komunalnego. Takim sytuacjom ma zapobiegać wynikający z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym zakaz. Skoro użyty przez ustawodawcę w tym przepisie zwrot normatywny "z wykorzystaniem" odnosić należy do wszelkich przypadków korzystania z mienia komunalnego gminy w ramach prowadzonej działalności, to nie ulega wątpliwości, że w tej sprawie, sprawując mandat, radny wykorzystywał mienie gminne – wynagrodzenie – w celu prowadzenia działalności gospodarczej.”.

Powyższy wyrok powinien być przestrogą dla wszystkich zamierzających kandydować do rad gmin, rad powiatów czy sejmików województw w tegorocznych wyborach samorządowych. Decyzja o starcie w wyborach powinna być poprzedzona rzetelną analizą ograniczeń i zakazów, które wiążą się ze sprawowaniem mandatu radnego.

Maciej Kiełbus

prawnik w Kancelarii Prawnej Dr Krystian Ziemski & Partners w Poznaniu, Partner, specjalizuje się w zakresie prawa administracyjnego, w szczególności prawa samorządowego

Dr Krystian Ziemski & Partners Kancelaria Prawna spółka komandytowa w Poznaniu

www.ziemski.com.pl

Artykuł pochodzi z Portalu: www.prawodlasamorzadu.pl