Kategorie

Najczęstsze błędy samorządów w zamówieniach na usługi bankowe

Andrzela Gawrońska-Baran
Radca prawny, doktor nauk prawnych z kilkunastoletnim doświadczeniem w dziedzinie zamówień publicznych, specjalizujący się również w kwestiach legislacyjnych. Autorka licznych profesjonalnych publikacji poświęconych problematyce zamówień publicznych. Wiceprezes Urzędu Zamówień Publicznych w latach 2007-2008, w latach 2010-2016 dyrektor departamentu zamówień publicznych w dużej instytucji zamawiającej. W ramach praktyki zawodowej prowadzi AGB Kancelarię Radcy Prawnego.
Samorządy coraz powszechniej udzielają zamówień na różnego rodzaju kredyty. Standardem stały się zamówienia na bankową obsługę budżetu jednostki samorządu terytorialnego. Niestety, przy prowadzeniu tych postępowań pojawia się wiele wątpliwości, a analiza specyfikacji istotnych warunków zamówienia pokazuje, że o błędy nie jest trudno.
Reklama

Jednostki samorządu terytorialnego (dalej: JST) mają obowiązek stosowania zapisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) do zawierania umów, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Potwierdza to także art. 264 ust. 1 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (dalej: ustawa o finansach publicznych) stanowiący, że bankową obsługę budżetu JST wykonuje bank wybrany na zasadach określonych w Pzp. Ponadto w ust. 4 tego artykułu wskazuje się, że zarząd JST może, w granicach upoważnień zawartych w uchwale budżetowej, zaciągać kredyty w wybranych przez siebie bankach, w trybie określonym w Pzp.

Określenie „tryb” obejmuje ustaloną w przepisach o zamówieniach publicznych metodę postępowania, której nie można stosować w oderwaniu od ogólnych zasad systemu zamówień publicznych, w tym zasady uzasadniającej wyłączenie obowiązku stosowania Pzp. Tryb jako metoda postępowania powinien mieć zastosowanie w każdej sytuacji, jednak wyłącznie w ramach zasad ogólnych zamówień publicznych.

Mając na uwadze definicję zamówienia publicznego, należy stwierdzić, że jest ono umową zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, w wykonaniu której korzyść majątkową otrzymują zarówno zamawiający – w postaci wykonanego zamówienia, jak i wykonawca – najczęściej w postaci zapłaty lub w innej, niekonieczne pieniężnej, postaci podlegającej ocenie pieniężnej.

Specyfika umowy z bankiem

Dokonując oceny, czy umowa zawarta z bankiem ma charakter umowy rzeczywiście nieodpłatnej, należy zwrócić uwagę na kilka kwestii. Otóż z samego faktu niepobierania przez bank opłat za prowadzenie rachunków bankowych JST nie wynika, że świadczona przez niego usługa ma charakter całkowicie nieodpłatny. Z obsługą rachunków bankowych powiązane są najczęściej usługi dokonywania na zlecenie zamawiającego rozliczeń pieniężnych. Z tytułu ich realizacji bankowi przysługują określone prowizje stanowiące jego wynagrodzenie za dokonanie tych czynności bankowych. W konsekwencji, niepobieranie opłat za prowadzenie rachunku bankowego bank może rekompensować poprzez pobieranie opłat za dokonywanie rozliczeń finansowych.

WYŁĄCZENIA

Z zakresu stosowania Pzp wyłączono zamówienia, których wartość nie przekracza 14 tys. euro (art. 4 pkt 8 Pzp). Podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług.

Reklama

Ponadto bank może obracać czasowo wolnymi środkami pieniężnymi zgromadzonymi na rachunku bankowym z obowiązkiem ich zwrotu, a w konsekwencji może czerpać korzyści majątkowe z tytułu obracania środkami zamawiającego ulokowanymi na rachunkach bankowych. Przy ocenie korzyści banku należy również wziąć pod uwagę relację między proponowaną stopą oprocentowania zgromadzonych na rachunku bankowym środków a stopą procentową stosowaną przez inne banki w odniesieniu do kwot przechowywanych na prowadzonych przez nie rachunkach bankowych instytucji publicznych. Za wynagrodzenie banku należy w takiej sytuacji uznać korzyści z tytułu różnicy między oprocentowaniem proponowanym zamawiającemu a oprocentowaniem stosowanym przez inne banki albo oprocentowaniem, które bank może uzyskać na rynku międzybankowym.

Prowadzi to do wniosku, że umowa jednostki samorządowej z bankiem w przedmiocie obsługi rachunków bankowych jest zazwyczaj umową odpłatną, a tym samym jej zawarcie powinno poprzedzać zastosowanie przepisów Pzp, jeżeli szacunkowa wartość zamówienia przekroczy kwotę 14 tys. euro.

Wartość zamówienia

Wartością zamówienia na usługi bankowe lub inne usługi finansowe są opłaty, prowizje, odsetki i inne podobne świadczenia związane z zawartą umową (art. 34 ust. 4 Pzp). W związku z tym wartością zamówienia, np. na kredyt, nie jest kwota kredytu, tj. wysokość środków pieniężnych, które zamawiający zamierza pozyskać. Zamawiający, dokonując ustalenia wartości zamówienia z należytą starannością, powinien przeprowadzić tzw. rozeznanie rynku i porównanie ofert kilku banków. Porównanie to powinno dotyczyć warunków kredytowych co do jednego typu kredytów, np. inwestycyjnych. Przyjęcie bowiem przy zamówieniu na kredyt inwestycyjny warunków dla kredytów hipotecznych może spowodować zaniżenie wartości szacunkowej zamówienia i zarzut braku należytej staranności.

Czytaj także: Nowoczesne usługi bankowe dla samorządów>>

Warunki udziału w postępowaniu

Działalność bankowa jest działalnością regulowaną i dlatego dla jej prowadzenia konieczne jest uzyskanie stosownych zezwoleń Komisji Nadzoru Bankowego. W zezwoleniu na założenie banku określony zostaje zakres czynności bankowych, w jakich może on prowadzić działalność. Oznacza to, że w celu weryfikacji wykonawcy zamawiający powinien opisać sposób oceny spełniania warunku w zakresie posiadania stosownych uprawnień poprzez wskazanie, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają zezwolenie na prowadzenie działalności bankowej na terenie Polski, a także realizacji usług objętych przedmiotem zamówienia, zgodnie z przepisami ustawy z 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (dalej: Prawo bankowe).

Warto też dokładnie zastanowić się przed sformułowaniem warunku doświadczenia w odniesieniu do usług bankowych. Jeżeli zamawiający je postawi, to muszą one być proporcjonalne i związane z przedmiotem zamówienia. Niestety, praktyka pokazuje, że niektóre banki, nie chcąc narażać się na zarzut naruszenia tajemnicy bankowej, rezygnują z postępowań, w których wymagane jest wykazanie się doświadczeniem i podanie w wykazie danych odbiorcy, wartości oraz okresu realizowanych umów kredytowych.

Przykład

Gmina W. przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na kredyt. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) wskazała, że o zamówienie może ubiegać się wykonawca, który posiada doświadczenie w obsłudze JST. Czy to słuszne postępowanie?

Taki warunek może ograniczyć dostęp do zamówienia potencjalnym wykonawcom, którzy posiadają doświadczenie w udzielaniu kredytów, ale zamówienia nie były wykonywane na rzecz JST. Należy przyjąć, że o doświadczeniu banku decyduje wielkość, rodzaj kredytu, nie zaś odbiorca.

Zgodnie z przepisami Prawa bankowego bank ma obowiązek utrzymywania płynności płatniczej dostosowanej do rozmiarów i rodzaju prowadzonej działalności, co jest monitorowane przez niezależne od banku organy.

W związku z istnieniem licznych zabezpieczeń prawnych co do wypłacalności banku oraz jego zasobów finansowych w większości przypadków niecelowe może się okazać opisywanie sposobu dokonania oceny spełniania warunków w zakresie warunku posiadania zdolności finansowej i ekonomicznej.

Przykład

Zamawiający – JST zamieściła w SIWZ zapis, że brak któregokolwiek z wymaganych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu spowoduje odrzucenie oferty bez jej dalszej analizy. Czy te zapisy są zgodne z prawem?

W ten sposób JST naruszyła przepisy Pzp, ponieważ w przypadku braku dokumentów ma – co do zasady – obowiązek wezwania wykonawcy do ich uzupełnienia. Dopiero gdy wykonawca nie uzupełni dokumentu podmiotowego, zachodzi obowiązek wykluczenia wykonawcy, a nie odrzucenia oferty. Oferta podlega odrzuceniu tylko z przyczyn określonych w art. 89 ust. 1 Pzp, a wśród nich brak jest przesłanki odnoszącej się do braku dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Kryteria oceny ofert

Jak w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia, także na usługi bankowe, jednym z kryteriów oceny ofert musi być cena. Niejednokrotnie, jak pokazuje praktyka, jest to jedyne kryterium. Czasami zamawiający podają w ramach tego kryterium także podkryteria. Takie działanie często nie jest dokonywane prawidłowo, a zamawiający osiąga inny efekt niż oczekiwany. Na przykład w jednej z SIWZ gmina zamieściła zapis: w ramach ceny 100%: oprocentowanie kredytu do 90%, jednorazowa prowizja bankowa do 10%. Do takiego zapisu można zgłosić dwa zastrzeżenia:

1) nie można używać słowa „do”, bo powoduje, że kryterium nie jest jednoznaczne, teoretycznie pozwala na uznaniowość zamawiającego,

2) w praktyce po podstawieniu danych liczbowych do takich podkryteriów – można otrzymać ofertę niekoniecznie najkorzystniejszą dla zamawiającego.

Warto więc, już na etapie przygotowywania SIWZ, dokonać analizy i przykładowych wyliczeń, aby uniknąć problemów.

Czytaj także: Jak zwiększyć wiarygodność finansową samorządu>>

Umowa na usługi bankowe

Umowę na usługi bankowe zawiera się na czas oznaczony. W odniesieniu do tego rodzaju zamówień, tj. umowy kredytu i pożyczki czy też umowy rachunku bankowego (jeżeli nie przekraczają pięciu lat), można zawrzeć umowę na czas dłuższy niż cztery lata nawet o wartości powyżej 193 tys. euro, bez konieczności zawiadomienia prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.

Tak jak każdej umowy w sprawie zamówienia publicznego, również umowy na usługi bankowe dotyczy art. 144 ust. 1 Pzp zakazujący istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty (chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ oraz określił warunki takiej zmiany). Biorąc pod uwagę fakt, że przedmiotem bankowej obsługi budżetu gminy jest świadczenie ciągłe, przedłużenie takiej umowy jest niedopuszczalne. Jest to wówczas nowe zamówienie, które powinno zostać udzielone z zastosowaniem Pzp.

Niejednokrotnie samorządy mają wątpliwości, kiedy zamówienie, np. na kredyt, jest wykonane. Błędnie przyjmują, że sama wypłata środków finansowych stanowi wykonanie zamówienia. Natomiast usługa kredytu to nie tylko wypłata kwoty kredytu, lecz także obsługa kredytu i przysługujące bankowi z tego tytułu uprawnienia (np. w czasie obowiązywania umowy kredytobiorca musi przedstawić na żądanie banku informacje i dokumenty niezbędne do oceny jego sytuacji finansowej i gospodarczej oraz umożliwiające kontrole wykorzystania i spłaty kredytu).

Brak jest możliwości przeniesienia wierzytelności, wynikających z umowy kredytowej zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, na inny bank. Skutkiem przeniesienia byłoby bowiem wykonywanie zamówienia przez podmiot, który nie został wybrany zgodnie z Pzp, a to stanowi naruszenie przepisów.

Podstawy prawne

Ustawa z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. nr 157, poz. 1240; ost.zm. Dz.U. z 2010 r. nr 28, poz. 146)

Ustawa z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759)

Ustawa z 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (j.t. Dz.U. z 2002 r. nr 72, poz. 665; ost.zm. Dz.U. z 2010 r. nr 81, poz. 530)

Chcesz dowiedzieć się więcej, sięgnij po naszą publikację
VAT w e-commerce od 1 lipca 2021 r.
VAT w e-commerce od 1 lipca 2021 r.
Tylko teraz
Źródło: Sektor Publiczny
Czy ten artykuł był przydatny?
tak
nie
Dziękujemy za powiadomienie
Jeśli nie znalazłeś odpowiedzi na swoje pytania w tym artykule, powiedz jak możemy to poprawić.
UWAGA: Ten formularz nie służy wysyłaniu zgłoszeń . Wykorzystamy go aby poprawić artykuł.
Jeśli masz dodatkowe pytania prosimy o kontakt

Komentarze(0)

Uwaga, Twój komentarz może pojawić się z opóźnieniem do 10 minut. Zanim dodasz komentarz -zapoznaj się z zasadami komentowania artykułów.
    QR Code
    Sektor publiczny
    1 sty 2000
    3 sie 2021
    Zakres dat:
    Zapisz się na newsletter
    Zobacz przykładowy newsletter
    Zapisz się
    Wpisz poprawny e-mail

    Dobry Start - pieniądze wypłacane przez ZUS

    ZUS wypłaca już pieniądze w ramach programu Dobry Start. Kto najszybciej otrzymał świadczenie? Jaki błąd uniemożliwia przelanie pieniędzy?

    Dodatek specjalny za część miesiąca

    Dodatek specjalny za część miesiąca koordynatora rodzinnej pieczy zastępczej - jak obliczyć w przypadku absencji z innego powodu niż choroba?

    Kiedy gmina może wprowadzić uchwałę ograniczenia emisji hałasu

    Uchwały o ograniczeniu emisji hałasu nie można uchwalić tylko na podstawie skarg mieszkańców. Niezbędne są badania określające poziom hałasu. Przy czym wprowadzenia ograniczeń nie uzasadnia incydentalne naruszenie norm emisji hałasu.

    Program „Rosnąca odporność” dla gmin i mobilne punkty szczepień

    Program „Rosnąca odporność” dla gmin i mobilne punkty szczepień w oparciu o urzędy wojewódzkie to nowe programy, których uruchomienie zapowiada rząd.

    Premia dla lekarza POZ za szczepienie

    Lekarz POZ otrzyma premię finansową za zwiększenie tempa szczepień i liczby zaszczepionych pacjentów w poradni.

    Nadzór nad dyrektorami - planowane zmiany

    Projektowane przepisy, mające zwiększyć kontrolę nad szkołami, zostały złagodzone. Co z dyrektorami?

    Powodzie - czy możemy przygotować się na nadchodzące zalania?

    W momencie wystąpienia sytuacji kryzysowej praktyczne możliwości zabezpieczenia przed jej skutkami są bardzo ograniczone. Jakie mamy możliwości ograniczenia zagrożenia powodziowego?

    Zmiany w ustawie o zatrudnieniu socjalnym

    Zmiany w ustawie o zatrudnieniu socjalnym przewiduje przygotowany przez MRiPS projekt nowelizacji. Co się zmieni?

    Społeczne Agencje Najmu - korzyści podatkowe dla właścicieli

    Od 23 lipca 2021 r. obowiązują przepisy pozwalające tworzyć tzw. Społeczne Agencje Najmu (SAN). Ich zadaniem jest dzierżawa lokali mieszkalnych lub budynków mieszkalnych jednorodzinnych od ich właścicieli oraz wynajmowanie ich osobom fizycznym wskazanym przez gminę. Właściciele takich mieszkań i budynków będą korzystać ze zwolnień podatkowych w podatku dochodowym i VAT.

    Zasady odwołania od wyników egzaminu maturalnego 2021

    Odwołania od wyników egzaminu maturalnego. Niecałe trzy tygodnie temu maturzyści poznali wyniki egzaminów dojrzałości. Niektórzy mają wątpliwości, czy ich praca została poprawnie sprawdzona, i wnioskują o wgląd do niej oraz wyższe noty.

    Kontrole zwolnień lekarskich nauczycieli

    Kontrole zwolnień lekarskich nauczycieli - zgodnie z projektem nowelizacji prawa oświatowego autorstwa MEiN ministerstwo co kwartał będzie przekazywało do ZUS szczegółowe informacje dotyczące nauczycieli przebywających m.in. na zwolnieniach lekarskich, urlopach zdrowotnych oraz macierzyńskich.

    Nauka stacjonarna w szkołach od 1 września 2021 r.

    Nauka stacjonarna w szkołach - minister edukacji i nauki Przemysław Czarnek zapowiedział, że trwają przygotowania do powrotu uczniów do szkół od 1 września 2021 r.

    Historia XX i XXI wieku - od kiedy nowy przedmiot?

    Historia XX i XXI wieku - od kiedy nowy przedmiot zapowiedziany w Polskim Ładzie? Co obejmie?

    Dodatkowe zajęcia wspomagające - możliwość zwiększenia liczby godzin

    Dodatkowe zajęcia wspomagające - większa liczba dzieci będzie mogła skorzystać z dodatkowych lekcji. MEiN przygotowało zmianę przepisów w tym zakresie.

    Nauka zdalna czy stacjonarna w roku akademickim 2021/2022? - wytyczne dla uczelni

    Nauka zdalna czy stacjonarna w roku akademickim 2021/2022? Ministerstwo Edukacji i Nauki opublikowało wytyczne dla uczelni.

    Compliance - cykl Deminga

    Compliance - każdy system powinien działać w cyklu Deminga i zawsze należy monitorować ryzyka. Niestety często brakuje na to zasobów lub woli najwyższego kierownictwa.

    Transakcja zakupu nieruchomości na rzecz gminy

    Zakup nieruchomości na rzecz gminy. W ramach działalności gospodarczej gmina może nabywać prawa do nieruchomości na wolnym rynku - w trybie czynności cywilnoprawnych. W takich transakcjach istotne są kompetencje organów gminy. Wójt jest uprawniony do dokonywania czynności związanych z nabyciem nieruchomości. Działa jednak z zachowaniem zasad prawidłowej gospodarki i w ramach wytyczonych przez radę gminy.

    Centralna Ewidencja Emisyjności Budynków (CEEB) - co zawiera?

    Centralna Ewidencja Emisyjności Budynków (CEEB) już działa. Wyjaśniamy, jakie informacje zawiera ten ważny rejestr. Warto również wspomnieć o obowiązkach właścicieli budynków związanych z CEEB.

    Loteria szczepionkowa - kiedy losowania?

    Loteria szczepionkowa - kiedy losowania? Wciąż można zarejestrować się w Loterii Narodowego Programu Szczepień i wziąć udział w kolejnych losowaniach nagród.

    Wakacje 2021 w Europie - zasady podróżowania, paszport covidowy, testy

    Wakacje 2021 w Europie w czasach koronawirusa - jakie zasady obowiązują podróżnych? W większości krajów trzeba pokazać paszport covidowy lub wynik testu na COVID-19.

    Aspekty środowiskowe w nowym prawie zamówień publicznych

    Zrównoważone zamówienia to taki sposób organizacji postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, który uwzględnia aspekty środowiskowe lub społeczne, co przekłada się na charakter udzielanego zamówienia, przy jednoczesnym zapewnieniu celowego, racjonalnego i oszczędnego wydatkowania środków publicznych. W pojęciu tym mieszczą się więc zarówno tzw. „zielone”, jak również społeczne zamówienia publiczne.

    Cyfryzacja usług a cyberbezpieczeństwo w sektorze publicznym

    W ostatnich latach można obserwować postępującą cyfryzację usług, również w sektorze publicznym. O ile załatwianie spraw urzędowych online jest dla obywateli ogromną wygodą, o tyle zasadne w tym kontekście jest pytanie – jak właściwie zadbać o bezpieczeństwo przetwarzanych danych?

    Karta Lokalizacji Podróżnego - jak wypełnić?

    Kartę Lokalizacji Podróżnego musi wypełnić każdy przylatujący do Polski. Czym jest? Jak wypełnić Kartę Lokalizacji Pasażera?

    Karta Lokalizacji Podróżnego w formie elektronicznej

    Karta Lokalizacji Podróżnego w formie elektronicznej od soboty zastąpi karty papierowe. Kto musi wypełnić Kartę Lokalizacji Podróżnego?

    Loteria szczepionkowa - ochrona danych uczestników

    Loteria szczepionkowa - jak chronione są dane osobowe uczestników Loterii Narodowego Programu Szczepień? Czy dane medyczne są bezpieczne?