Kategorie

Zastąpienie potencjału podmiotu trzeciego

Zastąpienie potencjału podmiotu trzeciego.
Fotolia
Wykonawca uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązany jest wykazać, że spełnia określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. Powyższe może nastąpić m.in. poprzez skorzystanie z zasobów podmiotów trzecich na zasadach określonych w art. 22a P.z.p. Kwestie problemowe ujawniają się w momencie w którym potencjał podmiotu trzeciego okazuje się niewystarczający.

Problemy interpretacyjne

Zgodnie z art. 22a ust. 6 P.z.p.:

„Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego:

1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub

2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1.”

Reklama

Przywołany przepis od początku wzbudzał wątpliwości wynikające z tego czy wystarczająco uzasadnione jest różnicowanie sytuacji wykonawcy, który pierwotnie nie powołał się na potencjał podmioty trzeciego, względem sytuacji wykonawcy, który powołał się na taki potencjał jednakże nieskuteczne (ze względu na zaistnienie okoliczności, o których mowa w art. 22a ust. 6 P.z.p.). Należy bowiem zauważyć, że pierwszy z wykonawców, w przeciwieństwie do drugiego, nie dysponuje możliwością uzupełnienia potencjału w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Wraz z funkcjonowaniem w obrocie prawnym, przepisu art. 22a ust. 6 P.z.p., drugi z ww. wątków ewoluował. W orzecznictwie KIO, ale również w doktrynie, pojawił się pogląd zgodnie z którym zastąpienie potencjału, m.in. by nie naruszać zasady równego traktowania wykonawców, doznaje znacznych ograniczeń. Najdonioślej pogląd ten wybrzmiał w wyroku KIO z dnia 23 października 2018 r., KIO 2083/18, w którym Izba wskazała, że:

„na uwagę zasługiwał fakt, że przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp jest wynikiem implementacji do prawa krajowego art. 63 akapit drugi dyrektywy 2014/24/UE.

(…)

z przepisu tego wynika, że w opisanej sytuacji to »wykonawca zastępuje« podmiot trzeci, a nie podmiot trzeci zastępowany jest przez jakiś inny podmiot trzeci.

(…)

Podkreślenia wymaga także, że przepis art. 63 dyrektywy 2014/24/WE stanowi wyjątek od zasady, jaką jest niezmienialność ofert, w tym pod względem podmiotowym, wywodzona konsekwentnie przez Trybunał w kolejnych wyrokach z zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji oraz przejrzystości i która została wyraźnie wyartykułowana nie tylko w art. 7ust. 1 Pzp, ale także w art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp.

(…)

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, Krajowa Izba Odwoławcza, dokonując prounijnej wykładni art. 22a ust. 6 ustawy Pzp stwierdziła, że nie daje on prawa do zastąpienia przez wykonawcę, w celu wykazania warunku udziału w postępowaniu, jednego podmiotu trzeciego innym podmiotem trzecim, w sytuacji, gdy z pierwotnej oferty wykonawcy nie wynikał zamiar zaangażowania tego drugiego podmiotu.

Polecamy serwis: Sektor publiczny

Rozbieżność poglądów

Wskazany pogląd nie jest jednak jedynym, dominującym, czy też wyłącznie aktualnym. We wskazanym kontekście przywołać można m.in. stanowiska Izby wyrażone, w:

Reklama

1. wyroku z dnia 19 listopada 2018 r., KIO 2114/18; KIO 2130/18, w którym Izba wskazała, że z art. 22a ust. 6 P.z.p. „wynika (…) zasada dopuszczalności zmiany w zakresie wskazanego przez wykonawcę podmiotu trzeciego na inny podmiot lub samego wykonawcę - w odniesieniu do wykazywania spełnienia określonego warunku udziału w postepowaniu.”;

2. wyroku z dnia 3 września 2018 r., KIO 1643/18, w którym Izba uznała, że „przepis art. 22a ust. 6 ustawy P.z.p. daje wprost możliwość zmiany podmiotu trzeciego zgłoszonego na etapie składania oferty, w trakcie prowadzonej przez Zamawiającego procedury weryfikującej posiadanie przez wykonawcę odpowiednich zdolności”.

Prezes UZP nie podziela stanowiska wyrażonego przez KIO w wyroku z dnia 23 października 2018 r., KIO 2083/18, podtrzymując dotychczasową interpretację zaprezentowaną w opinii „Relacja art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych”. Powyższe potwierdza m.in. ponowne wyrażanie takie stanowiska w interpretacjach indywidualnych, w tym wydanej z bezpośrednim odwołaniem się do wyroku KIO z dnia 23 października 2018 r., KIO 2083/18 (interpretacja wydana na wniosek Centrum Unijnych Projektów Transportowych, dnia 20 marca 2019 r. – w załączniku wraz z wnioskiem o wydanie opinii[1]). W Opinii z dnia 20 marca 2019 r. wskazano, że „zauważyć należy, iż art. 63 ust. 1 akapit 2 dyrektywy 2014/24/UE nie wskazuje sposobu zastąpienia podmiotu trzeciego. W świetle tak ukształtowanego przepisu, za dopuszczalne uznać należy prawo wykonawcy do samodzielnego wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nawet jeśli składając ofertę/ wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zamierzał korzystać z udostępnionych zasobów podmiotu trzeciego. Jednocześnie, nie sposób odmówić wykonawcy prawa do zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem lub podmiotami, gdy zgłoszony przez niego podmiot trzeci nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, które miałyby być z jego pomocą spełnione lub zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia. Zastąpienie podmiotu trzeciego innym podmiotem (podmiotami) nie stanowi zmiany sposobu wykonania zamówienia, jeżeli wykonawca już w ofercie deklarował, że będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego. W takim przypadku dochodzi do zmiany personalnej podmiotu trzeciego, która nie może być traktowana jako istotna i znaczna zmiana pierwotnej oferty, czy też przedstawienie przez wykonawcę nowej oferty. Uwzględniając powyższe, przyjąć należy, iż w świetle art. 63 ust. 1 akapit 2 dyrektywy 2014/24/UE, dopuszczalna jest również zmiana podmiotu trzeciego na inny podmiot (podmioty), o ile na taki sposób wykazywania warunków udziału w postępowaniu wykonawca powoływał się już pierwotnie w ofercie (…). W związku z powyższym, uznać należy, iż dyspozycja art. 22a ust. 6 ustawy P.z.p. pozwala wykonawcy - w sytuacji gdy podmiot trzeci nie spełnia warunków udziału lub podlega wykluczeniu - dokonać zmiany zgłoszonego podmiotu trzeciego na inny podmiot trzeci, albo wykazać spełnienie warunku samodzielnie własnym potencjałem, jednakże wyłącznie w sytuacji, gdy na etapie składania oferty (wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), wykonawca opierał się, w tym zakresie, na zdolnościach podmiotów trzecich.”.

Konrad Różowicz

prawnik w Kancelarii Prawnej Dr Krystian Ziemski & Partners w Poznaniu, specjalizuje się w prawie zamówień publicznych

Dr Krystian Ziemski & Partners Kancelaria Prawna spółka komandytowa w Poznaniu

www.ziemski.com.pl

Artykuł pochodzi z Portalu: www.prawodlasamorzadu.pl

Czy ten artykuł był przydatny?
tak
nie
Dziękujemy za powiadomienie
Jeśli nie znalazłeś odpowiedzi na swoje pytania w tym artykule, powiedz jak możemy to poprawić.
UWAGA: Ten formularz nie służy wysyłaniu zgłoszeń . Wykorzystamy go aby poprawić artykuł.
Jeśli masz dodatkowe pytania prosimy o kontakt

Komentarze(0)

Uwaga, Twój komentarz może pojawić się z opóźnieniem do 10 minut. Zanim dodasz komentarz -zapoznaj się z zasadami komentowania artykułów.
    QR Code
    Sektor publiczny
    1 sty 2000
    18 cze 2021
    Zakres dat:
    Zapisz się na newsletter
    Zobacz przykładowy newsletter
    Zapisz się
    Wpisz poprawny e-mail

    Do kiedy Spis Powszechny?

    Spis Powszechny – do kiedy trwa? Do kiedy można się spisać przez Internet? Czy każdy domownik musi się spisać osobno? Jakie kary grożą za brak udziału w spisie ludności i mieszkań w 2021 roku?

    Nieskuteczność systemów Compliance, systemów Whistleblowingu lub ochrony danych osobowych - przyczyny

    Nieskuteczność systemów. Czy da się zlikwidować ryzyko compliance lub ryzyko naruszenia danych osobowych? Jakie są powody pozorności lub nieskuteczności systemów?

    Program Kangur - autobusy elektryczne dla gmin wiejskich

    Program Kangur - autobusy elektryczne dla gmin wiejskich. Dzięki wsparciu NFOŚiGW, w wysokości prawie 40 mln zł, autobusy elektryczne będą woziły dzieci do szkół w kolejnych 16 gminach.

    Czyste Powietrze - zmiany w programie, koniec dotacji na piece węglowe

    Czyste Powietrze - co się zmieni w programie? Do kiedy można jeszcze uzyskać dotację na piece węglowe?

    Pakiet psychologiczny – rekomendacje dla uczelni dotyczące pomocy studentom

    Pakiet psychologiczny. Na podstawie przekazanych przez uczelnie informacji na temat udzielanego w okresie epidemii wsparcia studentom, Ministerstwo Edukacji i Nauki opracowało poniższe zalecenia w zakresie zwiększenia pomocy psychologicznej.

    Nauczyciel w Polsce - pasja czy zawód? Raport o statusie nauczycieli w Polsce 2021

    Nauczyciel w Polsce - pasja czy zawód? Raport o statusie nauczycieli w Polsce 2021. Nauczyciel to zawód często oceniany. Ale czy doceniany? W raporcie zbadano, co myślą o nauczycielach rodzice, uczniowie, a także oni sami o swojej pracy.

    Domowa Opieka Medyczna - Pulsoksymetr i PulsoCare

    Domowa Opieka Medyczna to program mający na celu zdalne monitorowanie stanu zdrowia Pacjentów. Program wykorzystuje pulsoksymetr jako narzędzie diagnostyczne i aplikację PulsoCare do przekazywania i monitoringu danych.

    CEEB - zadania gmin związane ze spisem źródeł ciepła

    CEEB - zadania gmin związane ze spisem źródeł ciepła. W jakim terminie gmina powinna wprowadzić dane do ewidencji? Ile czasu ma urzędnik na wprowadzenie danych z deklaracji do systemu? Czy każdy pracownik urzędu może wprowadzać dane do CEEB? Czy przewidziano finansowanie dla gmin?

    Centralna Ewidencja Emisyjności Budynków (CEEB) - od kiedy, deklaracja

    Centralna Ewidencja Emisyjności Budynków (CEEB) - od kiedy, jak złożyć deklarację źródeł ciepła? Przedstawiamy najważniejsze informacje o nowym obowiązku, który będzie spoczywał na właścicielach i zarządcach budynków.

    CEEB - jakie kary za brak zgłoszenia do ewidencji źródeł ciepła?

    CEEB - Centralna Ewidencja Emisyjności Budynków rusza już 1 lipca 2021 roku. Oznacza to nowy obowiązek dla milionów Polaków, którzy będą musieli zgłosić, czym ogrzewają swoje domy. Jakie kary grożą za brak zgłoszenia?

    Szczepienia przeciw COVID-19 w aptekach - NFZ przyjmuje wnioski

    Szczepienia przeciw COVID-19 w aptekach. Oddziały Wojewódzkie Narodowego Funduszu Zdrowia przyjmują od wtorku wnioski od aptek, które chcą przystąpić do Narodowego Programu Szczepień przeciw COVID-19. Nabór jest otwarty i ciągły, nie ma konkretnej daty jego zakończenia.

    Aplikacja mObywatel - co można w niej znaleźć?

    Aplikacja mObywatel - co można w niej znaleźć? Już ponad 3 miliony Polaków korzysta z naszej aplikacji mObywatel, czyli cyfrowego portfela na dokumenty. Wkrótce trafi do niej Unijny Certyfikat COVID.

    Tymczasowy profil zaufany będzie stały

    Tymczasowy profil zaufany będzie stały. 17 czerwca 2021 roku wejdą ważne zmiany dotyczące profilu zaufanego, szczególnie jego tymczasowej wersji. Co się zmieni?

    Kiedy wyniki matur 2021?

    Wyniki matur 2021 – kiedy? Jak i gdzie je sprawdzić? Przedstawiamy ważne informacje dla tysięcy tegorocznych maturzystów.

    Profilaktyka 40 plus - badania od 1 lipca 2021 r.

    Profilaktyka 40 plus - badania od 1 lipca 2021 r. Minister zdrowia podpisał rozporządzenie zapowiedziane w programie Polski Ład. Z jakich badań będzie można skorzystać?

    Polski Ład: nowe miejsca pracy i infrastruktura mają rozwiązać problemy gmin

    Polski Ład to całościowe spojrzenie na problemy powiatów i gmin w całej Polsce. W ramach Polskiego Ładu budowane będą m.in. obiekty sportowe oraz infrastruktura drogowa, energetyczna, internetowa, kolejowa, które przyczynią się do rozwoju gospodarczego i poprawią jakość życia - mówił premier Mateusz Morawiecki.

    Konrad Fijołek prezydentem Rzeszowa - wyniki wyborów

    Konrad Fijołek nowym prezydentem Rzeszowa - znamy już oficjalne wyniki wyborów. Kandydat popierany przez opozycję: PO, Lewicę, PSL i Ruch Polska 2050 wygrał w pierwszej turze. Ile głosów zdobyli poszczególni kandydaci?

    Kurator oświaty - jakie ma mieć uprawnienia po zmianach?

    Kurator oświaty. Ministerstwo Edukacji i Nauki proponuje rozwiązania wzmacniające rolę kuratora oświaty. Jakie kurator ma mieć uprawnienia po zmianach?

    Lektury w szkole podstawowej – proponowane zmiany

    Lektury w szkole podstawowej – zmiany. Ministerstwo Edukacji i Nauki przygotowało propozycję zmian w liście lektur szkolnych. Jakie książki zostaną usunięte z wykazu a jakie dodane?

    Lista lektur w liceum i technikum – proponowane zmiany

    Lektury w liceum i technikum – jakie zmiany proponuje Ministerstwo Edukacji i Nauki? Skreślone z wykazu lektur mają być m.in. wiersze Marcina Świetlickiego oraz „Mała apokalipsa” Tadeusza Konwickiego. Zamiast tego uczniowie mają czytać m.in. dzieła filozoficzne i egzystencjalne Jana Pawła II.

    Dopłaty z gmin za odpady, maksymalna stawka opłaty od zużycia wody

    Dopłaty z gmin, maksymalna stawka opłaty od zużycia wody - szykują się spore zmiany w gospodarce odpadami. Co zawiera rządowy projekt zmian w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach?

    Komunikacja w Compliance

    Komunikacja w Compliance. W najbliższym czasie sektor publiczny, ale i sektor prywatny (zwłaszcza duże i średnie przedsiębiorstwa) czeka wdrażanie systemów Compliance. Kluczem do udanego wdrożenia, a potem utrzymania systemów Compliance jest komunikacja.

    Leśna szkoła z klimatem - ruszają ekolekcje

    Leśna szkoła z klimatem to program opracowany we współpracy Ministerstwa Klimatu i Środowiska oraz Ministerstwa Edukacji i Nauki, który służy inspirowaniu uczniów i nauczycieli do działań sprzyjających środowisku przyrodniczemu. W program zaangażowane są też Lasy Państwowe, które m.in. przygotowują służące grom plenerowym ścieżki i organizują prelekcje.

    Dzień Ojca - gra miejska "Przygoda z Tatą"

    Dzień Ojca - MRiPS zaprasza do zapisów na grę miejską "Przygoda z Tatą". Gra odbędzie się w Warszawie.

    Praca zdalna urzędników - ekwiwalent

    Praca zdalna urzędników - po zmianie przepisów pracodawca będzie musiał zagwarantować ekwiwalent. Czy wygasi to pracę zdalną urzędników?