Kategorie

Skutki nowelizacji Prawa zamówień publicznych w zakresie kontraktów budowlanych

Marek Syty
Stawski Syty Adwokacka Spółka Partnerska
Specjalista w dziedzinie prawa inwestycji budowlanych, zamówień publicznych, nieruchomości, procesu zarządzania i transakcji nieruchomościami oraz prawa autorskiego
Zamówienia publiczne, umowa o roboty budowlane/ Fot. Fotolia
Fotolia
Obowiązująca od dwóch lat nowelizacja ustawy – Prawo zamówień publicznych miała zagwarantować zamawiającemu posiadanie wiedzy o wszystkich podmiotach realizujących roboty budowlane w roli podwykonawcy i warunkach rozliczeń z nimi. Jakie są faktyczne skutki tych zmian w obrocie?

Umowy o podwykonawstwo w kontraktach budowlanych w praktyce zamówień publicznych

Upłynęły dwa lata od wejścia w życie nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych, wprowadzającej przy kontraktach na roboty budowlane wymóg przedłożenia projektu umowy z podwykonawcą lud dalszym podwykonawcą celem akceptacji jej treści przez zamawiającego. Okres obowiązywania nowelizacji pozwala na przedstawienie faktycznych jej skutków w obrocie.

Polecamy: e-Zamówienia publiczne. Przewodnik po elektronicznych zamówieniach publicznych

Jakie umowy wymagają akceptacji inwestora?

Art. 143 b ust. 8 ustawy stanowi, że wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane przedkłada zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi z wyłączeniem umów o podwykonawstwo o wartości mniejszej niż 0,5 % wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Reklama

Interpretacja ustawy prowadzi do wniosku, że każda umowa, której przedmiotem są roboty budowlane (niezależnie od wartości takich prac) podlega temu wymogowi i winna być zgłoszona zamawiającemu na warunkach tam określonych oraz precyzowanych zapisami SIWZ i kontraktu głównego.

Punktem wyjścia dla takiego stanowiska, jest art. 2 ustawy zawierający definicję umowy o podwykonawstwo (jest to umowa, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawarta pomiędzy wykonawcą a innym podmiotem, a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami – art. 2 pkt 9b). I dalej – tym co ustawa uznaje za usługi (są to wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy, a są świadczeniami określonymi w szczególności w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 stycznia 2010 roku w sprawie wykazu usług o charakterze priorytetowym i nie priorytetowym art. 2 pkt 10) oraz co uznaje za dostawy (nabywanie rzeczy, praw oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu – art. 2 pkt 2). Jak widać w myśl ustawy czym innym są usługi, dostawy, a czym innym roboty budowalne – w jej rozumieniu roboty budowlane nie są usługą.

W konsekwencji dla umów o roboty budowlane nieograniczone zastosowanie znajduje art. 143 b ust. 5 ustawy stanowiący, że wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca ma obowiązek przedkładania zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia. Każdej umowy o roboty budowlane.

Jaki był cel nowelizacji?

Samo wprowadzenie wymogu zgłoszenia zamawiającemu umowy o podwykonawstwo pozostaje zrozumiałe z punktu widzenia ochrony praw podwykonawców (dalszych podwykonawców). Należy je uznawać za wzmocnienie solidarnej odpowiedzialności inwestora za zobowiązania względem podwykonawców określone treścią art. 647 (1) kc. Z tego punktu widzenia jednak niezrozumiałe musi pozostawać zróżnicowanie pozycji podmiotów świadczących jako podwykonawcy roboty budowlane od dalszych dostawców (np. dostawców stolarki drzwiowej, okiennej) i usługodawców (świadczących np. usługi ochrony czy sprzątania).


Reklama

Uzasadnienie do ustawy nowelizującej Prawo zamówień publicznych takiej odpowiedzi nie daje. Wypada zacytować jeden z fragmentów: „W aktualnym stanie prawnym coraz częściej występują przypadki nieuregulowania lub nieterminowego uregulowania należności za świadczenia wykonane przy realizacji, zamówienia publicznego na roboty budowlane przez podmioty biorące udział w tej realizacji niemające statusu wykonawcy. Sytuacja ta, prowadząca do zatorów płatniczych, często dotyczy wypłacania wynagrodzeń małym i średnim przedsiębiorcom przez głównych wykonawców (…) Przedstawione problemy dotyczą, z uwagi na specyfikę i czas trwania, realizacji zamówień na roboty budowlane, w których częściej występują przypadki nieregulowania lub nieterminowego regulowania należności za świadczenia podwykonawców wykonywanych na rzecz generalnych wykonawców, na ogół dużych przedsiębiorstw budowlanych (…) Proponowane rozwiązania w sposób kompleksowy powinny przyczynić się do wzmocnienia mechanizmów nadzoru nad prawidłowym wykonywaniem zamówień publicznych. Pomimo tego, że kwestie związane z relacjami prawnymi zachodzącymi pomiędzy wykonawcą zamówienia publicznego i podwykonawcami oraz pomiędzy podwykonawcą i dalszymi podwykonawcami, powinny co do zasady podlegać zasadzie swobody umów, stosunki te i sposób ich uregulowania mają zasadniczy wpływ na jakość i efektywność realizacji zamówień publicznych (…) Stąd też, zamawiający, działając w interesie publicznym, nie powinni pomijać na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stosownych regulacji, dotyczących stosunków wykonawca – podwykonawca – dalszy podwykonawca, jako kluczowych dla bezpieczeństwa realizowanych zamówień publicznych, i niezakłóconego ich wykonywania. Wykonanie części zamówienia przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę następuje na rzecz wykonawcy, służy jednak spełnieniu zobowiązań zaciągniętych przez wykonawcę w stosunku do zamawiającego, stąd też zamawiający powinien mieć wpływ na treść i sposób realizacji zamówienia w ramach podwykonawstwa”.

Argumentacja zrozumiała i odnosząca się do podwykonawców – zatem w myśl ustawy do wszystkich, którzy świadczą usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego (art. 2 ust.9 b). Uzasadnienie nie zawiera jednak żadnego wskazania, dlaczego ochronie podlega każdy realizujący roboty budowlane, ale już nie każdy dostarczający materiał na potrzeby realizowanej inwestycji.

Zobacz również: Nowe Prawo zamówień publicznych - nowelizacja ustawy

Jaki jest skutek nowelizacji?

Zamierzeniem ustawy było zagwarantowanie zamawiającemu wiedzy o wszystkich podmiotach realizujących roboty budowlane w roli podwykonawcy i warunkach rozliczeń z nimi. Miało to na celu ograniczenie roszczeń podwykonawców zgłaszanych po zakończeniu inwestycji na zasadzie odpowiedzialności solidarnej. W praktyce możliwość dokonania płatności częściowej lub końcowej na rzecz generalnego wykonawcy w praktyce uzależniona jest od przedstawienia przez niego potwierdzenia zaspokojenia należności przysługujących podwykonawcom.

W konsekwencji spór generalnego wykonawcy z podwykonawcą co do należności umownej, z uwagi m.in. na jakość prac, przekroczenia terminów czy odstąpienia od umowy może wpłynąć na wstrzymanie płatności z kontaktu głównego.

Z uwagi na brzmienie art. 143 d pkt. 7 ustawy każda z umów dotycząca robót budowlanych wymaga przedłożenia zamawiającemu projektu i poświadczonej kopii pod rygorem kary umownej. W praktyce kara ta jest albo określana w wymiarze procentowym w stosunku do ogólnej wartości kontraktu lub też wyrażona jest kwotami bezwzględnymi – najczęściej jednak w oderwaniu od wartości robót powierzonych do wykonania podwykonawcom. I dalej – również w oderwaniu od wartości potencjalnej szkody jakiej może doznać zamawiający w wyniku braku przedłożenia umowy z podwykonawcą. Stanowisko zamawiających w zdecydowanej większości pozostaje niezmienne również w przypadku wykazania, że wynagrodzenie wszelkich podmiotów wykonujących pracę (również tych „niezgłoszonych”) pozostało uregulowane. Zatem również w przypadku braku niebezpieczeństwa jakiejkolwiek szkody dla finansów publicznych.
Również w takich przypadkach zamawiający, zasłaniając się brzmieniem ustawy o finansach publicznych, odmawiają rezygnacji z kary umownej lub jej miarkowania. Brak jest bowiem norm prawnych, które wiążąc karę umowną z wymiarem potencjalnej szkody grożącej zamawiającemu, pozwalają na jej swobodne miarkowanie na podstawie ustawy. To co w jakiejś części wyraża orzecznictwo i doktryna, wiążąc karę umowną z wymiarem grożącej szkody, czy koniecznością jej naprawienia, zostało pominięte. Winno to mieć miejsce zwłaszcza przy kategorycznym wymogu określenia kar umownych w umowie z generalnym wykonawcą.

Skoro w pewnych przypadkach odstąpienie od wymierzenia kary umownej lub jej miarkowania nie będzie w żaden sposób stanowiło narażenia interesu finansów publicznych winien zostać ujęty ustawowy mechanizm pozwalający na swobodę zamawiającego. Z pewnością nie będzie to stanowiło wypaczenia przywołanego powyżej ducha wprowadzonej nowelizacji wyrażonego w jej uzasadnieniu.

Umowy o podwykonawstwo w kontraktach budowlanych w praktyce zamówień publicznych

Polecamy serwis: Zamówienia publiczne

Źródło: INFOR
Czy ten artykuł był przydatny?
tak
nie
Dziękujemy za powiadomienie
Jeśli nie znalazłeś odpowiedzi na swoje pytania w tym artykule, powiedz jak możemy to poprawić.
UWAGA: Ten formularz nie służy wysyłaniu zgłoszeń . Wykorzystamy go aby poprawić artykuł.
Jeśli masz dodatkowe pytania prosimy o kontakt

Komentarze(0)

Uwaga, Twój komentarz może pojawić się z opóźnieniem do 10 minut. Zanim dodasz komentarz -zapoznaj się z zasadami komentowania artykułów.
    QR Code

    © Materiał chroniony prawem autorskim - wszelkie prawa zastrzeżone. Dalsze rozpowszechnianie artykułu za zgodą wydawcy INFOR PL S.A.

    Sektor publiczny
    1 sty 2000
    18 cze 2021
    Zakres dat:
    Zapisz się na newsletter
    Zobacz przykładowy newsletter
    Zapisz się
    Wpisz poprawny e-mail

    Nauczyciel w Polsce - pasja czy zawód? Raport o statusie nauczycieli w Polsce 2021

    Nauczyciel w Polsce - pasja czy zawód? Raport o statusie nauczycieli w Polsce 2021. Nauczyciel to zawód często oceniany. Ale czy doceniany? W raporcie zbadano, co myślą o nauczycielach rodzice, uczniowie, a także oni sami o swojej pracy.

    Domowa Opieka Medyczna - Pulsoksymetr i PulsoCare

    Domowa Opieka Medyczna to program mający na celu zdalne monitorowanie stanu zdrowia Pacjentów. Program wykorzystuje pulsoksymetr jako narzędzie diagnostyczne i aplikację PulsoCare do przekazywania i monitoringu danych.

    CEEB - zadania gmin związane ze spisem źródeł ciepła

    CEEB - zadania gmin związane ze spisem źródeł ciepła. W jakim terminie gmina powinna wprowadzić dane do ewidencji? Ile czasu ma urzędnik na wprowadzenie danych z deklaracji do systemu? Czy każdy pracownik urzędu może wprowadzać dane do CEEB? Czy przewidziano finansowanie dla gmin?

    Centralna Ewidencja Emisyjności Budynków (CEEB) - od kiedy, deklaracja

    Centralna Ewidencja Emisyjności Budynków (CEEB) - od kiedy, jak złożyć deklarację źródeł ciepła? Przedstawiamy najważniejsze informacje o nowym obowiązku, który będzie spoczywał na właścicielach i zarządcach budynków.

    CEEB - jakie kary za brak zgłoszenia do ewidencji źródeł ciepła?

    CEEB - Centralna Ewidencja Emisyjności Budynków rusza już 1 lipca 2021 roku. Oznacza to nowy obowiązek dla milionów Polaków, którzy będą musieli zgłosić, czym ogrzewają swoje domy. Jakie kary grożą za brak zgłoszenia?

    Szczepienia przeciw COVID-19 w aptekach - NFZ przyjmuje wnioski

    Szczepienia przeciw COVID-19 w aptekach. Oddziały Wojewódzkie Narodowego Funduszu Zdrowia przyjmują od wtorku wnioski od aptek, które chcą przystąpić do Narodowego Programu Szczepień przeciw COVID-19. Nabór jest otwarty i ciągły, nie ma konkretnej daty jego zakończenia.

    Aplikacja mObywatel - co można w niej znaleźć?

    Aplikacja mObywatel - co można w niej znaleźć? Już ponad 3 miliony Polaków korzysta z naszej aplikacji mObywatel, czyli cyfrowego portfela na dokumenty. Wkrótce trafi do niej Unijny Certyfikat COVID.

    Tymczasowy profil zaufany będzie stały

    Tymczasowy profil zaufany będzie stały. 17 czerwca 2021 roku wejdą ważne zmiany dotyczące profilu zaufanego, szczególnie jego tymczasowej wersji. Co się zmieni?

    Kiedy wyniki matur 2021?

    Wyniki matur 2021 – kiedy? Jak i gdzie je sprawdzić? Przedstawiamy ważne informacje dla tysięcy tegorocznych maturzystów.

    Profilaktyka 40 plus - badania od 1 lipca 2021 r.

    Profilaktyka 40 plus - badania od 1 lipca 2021 r. Minister zdrowia podpisał rozporządzenie zapowiedziane w programie Polski Ład. Z jakich badań będzie można skorzystać?

    Polski Ład: nowe miejsca pracy i infrastruktura mają rozwiązać problemy gmin

    Polski Ład to całościowe spojrzenie na problemy powiatów i gmin w całej Polsce. W ramach Polskiego Ładu budowane będą m.in. obiekty sportowe oraz infrastruktura drogowa, energetyczna, internetowa, kolejowa, które przyczynią się do rozwoju gospodarczego i poprawią jakość życia - mówił premier Mateusz Morawiecki.

    Konrad Fijołek prezydentem Rzeszowa - wyniki wyborów

    Konrad Fijołek nowym prezydentem Rzeszowa - znamy już oficjalne wyniki wyborów. Kandydat popierany przez opozycję: PO, Lewicę, PSL i Ruch Polska 2050 wygrał w pierwszej turze. Ile głosów zdobyli poszczególni kandydaci?

    Kurator oświaty - jakie ma mieć uprawnienia po zmianach?

    Kurator oświaty. Ministerstwo Edukacji i Nauki proponuje rozwiązania wzmacniające rolę kuratora oświaty. Jakie kurator ma mieć uprawnienia po zmianach?

    Lektury w szkole podstawowej – proponowane zmiany

    Lektury w szkole podstawowej – zmiany. Ministerstwo Edukacji i Nauki przygotowało propozycję zmian w liście lektur szkolnych. Jakie książki zostaną usunięte z wykazu a jakie dodane?

    Lista lektur w liceum i technikum – proponowane zmiany

    Lektury w liceum i technikum – jakie zmiany proponuje Ministerstwo Edukacji i Nauki? Skreślone z wykazu lektur mają być m.in. wiersze Marcina Świetlickiego oraz „Mała apokalipsa” Tadeusza Konwickiego. Zamiast tego uczniowie mają czytać m.in. dzieła filozoficzne i egzystencjalne Jana Pawła II.

    Dopłaty z gmin za odpady, maksymalna stawka opłaty od zużycia wody

    Dopłaty z gmin, maksymalna stawka opłaty od zużycia wody - szykują się spore zmiany w gospodarce odpadami. Co zawiera rządowy projekt zmian w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach?

    Komunikacja w Compliance

    Komunikacja w Compliance. W najbliższym czasie sektor publiczny, ale i sektor prywatny (zwłaszcza duże i średnie przedsiębiorstwa) czeka wdrażanie systemów Compliance. Kluczem do udanego wdrożenia, a potem utrzymania systemów Compliance jest komunikacja.

    Leśna szkoła z klimatem - ruszają ekolekcje

    Leśna szkoła z klimatem to program opracowany we współpracy Ministerstwa Klimatu i Środowiska oraz Ministerstwa Edukacji i Nauki, który służy inspirowaniu uczniów i nauczycieli do działań sprzyjających środowisku przyrodniczemu. W program zaangażowane są też Lasy Państwowe, które m.in. przygotowują służące grom plenerowym ścieżki i organizują prelekcje.

    Dzień Ojca - gra miejska "Przygoda z Tatą"

    Dzień Ojca - MRiPS zaprasza do zapisów na grę miejską "Przygoda z Tatą". Gra odbędzie się w Warszawie.

    Praca zdalna urzędników - ekwiwalent

    Praca zdalna urzędników - po zmianie przepisów pracodawca będzie musiał zagwarantować ekwiwalent. Czy wygasi to pracę zdalną urzędników?

    Obowiązek zgłoszenia, czym ogrzewamy domy od 1 lipca 2021 r.

    Obowiązek zgłoszenia czym ogrzewamy domy - 1 lipca 2021 roku rusza zbieranie danych do Centralnej Ewidencji Emisyjności Budynków (CEEB). Do kiedy będzie trzeba zgłosić urządzenia? Jakie kary grożą za brak zgłoszenia?

    Euro 2021: Narodowa Strefa Kibica na mecz Polski z Hiszpanią

    Euro 2021 - Strefa Kibica na Stadionie Narodowym. 19 czerwca 2021 roku na Stadionie Narodowym będzie można oglądać mecz reprezentacji Polski z Hiszpanią na Mistrzostwach Europy w Piłce Nożnej. Jakie będą zasady? Ile osób będzie mogło wejść na stadion?

    MEiN proponuje zmiany w liście lektur

    Zmiany w liście lektur - Ministerstwo Edukacji i Nauki rozpoczyna konsultacje społeczne. Potrwają do 8 lipca.

    Narodowy Spis Powszechny - jak powinni się spisać studenci?

    Narodowy Spis Powszechny - studenci mogą nie mieć świadomości, że ciąży na nich obowiązek spisowy. Nigdy nie brali udziału w spisie - ostatni był 10 lat temu, gdy byli jeszcze dziećmi. Mogą też myśleć, że zrobią to za nich rodzice lub dom studencki. Najlepiej jednak wziąć odpowiedzialność we własne ręce i spisać się samodzielnie! Tym bardziej, jeśli nie mieszka się z rodzicami lub w akademiku.

    Strajk Pielęgniarek: Czujemy się oszukane przez rząd [PODCAST]

    11 manifestacji w centralnych miejscach miast wojewódzkich, 4000 uczestników: pielęgniarki, pielęgniarze, położne - tak wyglądał strajk ostrzegawczy pielęgniarek i położnych. Czy będzie strajk generalny? Zapraszamy do wysłuchania podcastu.