Zamówienia in-house – pojęcie, przepisy

Zamówienia in-house

Sformułowanie „zamówienia in house” nie funkcjonuje na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych, jest jednak stosowane w praktyce dla opisywania zamówień publicznych udzielanych podmiotom kontrolowanym. Pojęcie to zostało wykształcone w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej – zgodnie z którym nie ma obowiązku ogłaszania przetargu, nawet w przypadku, gdy zleceniobiorca jest podmiotem prawnie odrębnym od instytucji zamawiającej, gdy spełnione zostaną dwa warunki (wyrok Trybunału w sprawie Teckal nr C-107/98):

• instytucja zamawiająca sprawuje nad odrębnym podmiotem kontrolę analogiczną do kontroli sprawowanej nad swoimi własnymi służbami,
• podmiot ten musi wykonywać swoją działalność w zasadniczej części na rzecz kontrolującego go zamawiającego.

Polecamy: e-Zamówienia publiczne. Przewodnik po elektronicznych zamówieniach publicznych

Trybunał przyjął stanowisko, że żadna prywatna osoba bądź przedsiębiorstwo nie może posiadać udziałów w kapitale takiego podmiotu – przyczyną takiego podejścia była kwestia rozbieżności interesów podmiotów działających w sektorze publicznym (których celem jest realizacja interesu publicznego) i prywatnym (dążych do maksymalizacji zysku).

Nowa dyrektywa zamówieniowa 2014/24/UE, w art. 12, uregulowała takie zamówienia między podmiotami sektora publicznego. W szczególności precyzyjnie określa warunki zastosowania zamówień in house (które muszą być spełnione łącznie):

• instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę, podobną do kontroli jaką sprawuje nad własnymi jednostkami (tzn. wywiera decydujący wpływ zarówno na cele strategiczne, jak i na istotne decyzje),
• ponad 80 % działalności kontrolowanej osoby prawnej jest prowadzone w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucję zamawiającą sprawującą kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tę instytucję zamawiającą (dla ustalenia tego udziału uwzględnia się średni całkowity obrót – lub odpowiednią alternatywną miarę opartą na działalności, taką jak koszty poniesione przez odnośną osobę prawną lub instytucję zamawiającą – w odniesieniu do usług, dostaw i robót budowlanych za trzy lata poprzedzające udzielenie zamówienia, lub też jeśli z uwagi na rozpoczęcie lub reorganizację działalności dane te są niedostępne lub nieprzydatne, wystarczające jest wykazanie, że miara działalności jest wiarygodna, szczególnie za pomocą prognoz handlowych),
• w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego (z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym, wymaganych na mocy krajowych przepisów ustawowych, zgodnie z Traktatami, oraz nie wywierających decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną).