Whistleblowing – co oznacza brak implementacji Dyrektywy o sygnalistach?

Po raz pierwszy o sygnalistach na Infor.pl napisałem w marcu 2018 r. przy okazji projektu ustawy o jawności życia publicznego. Na początku grudnia 2019 r. opublikowałem artykuł „Compliance: co się wiąże z opublikowaniem Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie ochrony osób zgłaszających przypadki naruszenia prawa?”. W sumie opublikowałem na Infor.pl ponad 100 artykułów o sygnalistach i Compliance, tworząc największy zbiór artykułów na ten temat w Polsce oraz promując hasło, że Compliance powinien być jak parasol nad organizacją, chroniący je przed ryzykami prawnymi. I co tydzień pojawia się kolejny. Wielokrotnie słyszałem, że systemy Compliance lub Whistleblowingu są wdrażane na podstawie moich tekstów z Infor.pl.

Jutro, w dniu 17 grudnia br. mija termin implementacji przedmiotowej Dyrektywy. Co oznacza brak implementacji Dyrektywy dla sygnalistów?

Brak ustawy implementującej Dyrektywę, oznacza, że Sygnaliści nadal nie będą chronieni ustawą przed działaniami odwetowymi.

Ale to nie oznacza, że Sygnalista nie będzie miał żadnych możliwości obrony swoich praw.

Po pierwsze, brak implementacji w terminie będzie oznaczał, że Sygnalista, który dozna szkody w wyniku działań odwetowych będzie mógł domagać się odszkodowania od Państwa za brak pełnej i terminowej implementacji. Orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości stoi bowiem na stanowisku, że jeżeli:

1. nastąpiło naruszenie przez państwo normy prawa unijnego, która przyznaje uprawnienie jednostkom – np. przez brak implementacji w terminie,
2. istnienie związku przyczynowego pomiędzy naruszeniem prawa a szkodą,

to szkoda taka podlega naprawieniu. Można to porównać do odpowiedzialności Państwa z art. 417 kodeksu cywilnego za bezprawne działanie lub zaniechanie władzy publicznej. 

Po drugie, Pan Maciej Wnuk jest autorem koncepcji tzw. „małej ochrony Sygnalisty”. Zgodnie z nią, przy spełnieniu określonych przesłanek Sygnalista będzie  mógł się powoływać wprost na dyrektywę przed organami administracyjnymi i sądami, ponieważ przepisy chroniące sygnalistów w Dyrektywie są bardzo jasne, precyzyjne i bezwarunkowe.

Większość praktyków i doktryny stoi na stanowisku, że przy braku implementacji, jednostki nie mogą się powoływać na normę unijną między sobą wzajemnie. Pojawiają się jednak incydentalne głosy, że jest to możliwe.

Osobiście uważam, że dochodząc w sądzie  ochrony  przed działaniami odwetowymi Sygnalista będzie mógł się bezpośrednio powoływać na Dyrektywę (jeżeli nie zostanie ona implementowana lub zostanie implementowana w tym zakresie wadliwie).

Co oznacza brak ustawy dla podmiotów, które zgodnie z Dyrektywą powinny wdrożyć systemy przyjmowania zgłoszeń o naruszeniach i podejmowania działań następczych?

Czasami słyszę, że póki nie ma ustawy o ochronie osób zgłaszających naruszenia prawa to podmioty z sektora publicznego lub sektora prywatnego nie muszą wdrażać systemów dla sygnalistów.

Jak pisałem w artykule „Compliance - czym jest kontrola zarządcza w jednostkach sektora publicznego?” w mojej ocenie już teraz w ramach realizacji obowiązków z zakresu kontroli zarządczej podmioty z sektora publicznego są zobowiązane wdrażać systemy Compliance, w tym systemy Whistleblowingu. Natomiast w artykule „Czy członkom Zarządów lub Rad Nadzorczych spółek kapitałowych będzie grozić odpowiedzialność karna za brak skutecznych systemów Compliance?” wyjaśniałem dlaczego systemy Compliance, w tym systemy Whistleblowingu powinny być wdrażane w sektorze prywatnym.

Co Pan radzi podmiotem w obecnej sytuacji?

W obecnej sytuacji radzę pozyskać pomoc jak najlepszych ekspertów i porządne wdrożenie systemy przyjmowania zgłoszeń i podejmowania działań następczych oraz ochronę sygnalistów. Kiedy się pojawi ustawa, najwyżej zaktualizują Państwo system, w tym niektóre dokumenty.

Co Pana niepokoi w związku z brakiem implementacji?

Półtora roku temu napisałem dwa antyporadniki:

1. „COMPLIANCE - Jak NIE wdrażać systemu przyjmowania zgłoszeń i podejmowania działań następczych – antyporadnik”
2. „Compliance - trzy pewne sposoby by zniszczyć System przyjmowania zgłoszeń od Sygnalistów i podejmowania działań następczych”

Jak obserwuję podejście niektórych podmiotów do wdrożeń, to mam wrażenie, że ktoś pomylił mój antyporadnik z poradnikiem.

Ponadto opóźnienia w implementacji dyrektywy, można odczytać jako lekceważenie tej tematyki przez władzę ustawodawczą i wykonawczą. A przykład idzie z góry.

Ale najgorsze jest to co, obserwowaliśmy przy RODO. Wysyp „ekspertów” sprzedających „tanio” „dokumentację zgodną z ustawą” (której nie ma) lub szkolących za grosze z ustawy. Tu chodzi o zaprojektowanie, wdrożenie i utrzymanie systemu. Powinno to oznaczać zmianę kultury organizacyjnej. Nie zrobi się powyższego kupując dokumentację i szkolenie z ustawy.