Obowiązki przedsiębiorców i jednostek sektora finansów publicznych na gruncie projektu ustawy o jawności życia publicznego

Jestem pewny, że większości z Państwa umknęła informacja, że nadciągają poważne zmiany dla średnich i dużych przedsiębiorstw, 108 różnych grup zawodowych i jednostek sektora finansów publicznych. Jest to zrozumiałe z uwagi na tytuł projektu ustawy (wydaje mi się lepszym tytułem byłoby np. „ustawa wprowadzająca kodeks antykorupcyjny i inne ustawy”), inne procesy legislacyjne (np. podatkowe) lub np. wdrażanie przez Państwa Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (zwane „RODO”).

W niniejszym artykule postaram się, choć wycinkowo, omówić zmiany, które Państwa czekają.  W tym miejscu, należy zauważyć, że projekt przedmiotowej ustawy został w dniu 9 stycznia 2018 r. przekazany do Stałego Komitetu Rady Ministrów i miał pierwotnie wejść w życie z dniem 1 marca 2018 r. Do projektu ustawy wpłynęły liczne opinie i uwagi. W chwili obecnej nie wiadomo kiedy ustawa wejdzie w życie. Krążą plotki, że w drugim kwartale tego roku.

Projekt nowej ustawy zakłada:

1. zastąpienie trzech ustaw: ustawy o dostępie do informacji publicznej, ustawy o działalności lobbingowej i ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności,

2. wprowadzenie do Polskiego porządku prawnego m.in. przepisów antykorupcyjnych w tym instytucji sygnalisty.

NOWOŚĆ na Infor.pl: Prenumerata elektroniczna Dziennika Gazety Prawnej KUP TERAZ!

W niniejszym tekście chciałbym się skupić głównie na nowych zagadnieniach antykorupcyjnych, wspominając tylko np. o instytucji sygnalisty, obowiązku prowadzenia rejestru umów oraz rozszerzeniu katalogu osób zobowiązanych do składania oświadczeń majątkowych.

Nowe obowiązki antykorupcyjne

Ustawa nałoży na jednostki sektora finansów publicznych (art. 68 projektu ustawy) oraz podmioty będące co najmniej średnim przedsiębiorcą (art. 67 projektu ustawy) obowiązek stosowania wewnętrznych procedur antykorupcyjnych.  

Według ostatniej wersji projektu ustawy poprzez stosowanie wewnętrznych procedur antykorupcyjnych w przedsiębiorstwie rozumie się podejmowanie środków organizacyjnych, kadrowych, technicznych mających na celu przeciwdziałanie tworzeniu otoczenia sprzyjającego przypadkom popełniania przestępstw korupcyjnych, przez osoby, które działają w imieniu i na rzecz przedsiębiorcy, w szczególności:

a) niedopuszczenie do tworzenia mechanizmów służących finansowaniu kosztów, udzielania korzyści majątkowych i osobistych, w tym korzystania z majątku przedsiębiorstwa,

b) zapoznawania osób zatrudnionych przez Przedsiębiorcę z zasadami odpowiedzialności za przestępstwa korupcyjne,

c)  umieszczanie w umowach klauzul, stanowiących, iż żadna część wynagrodzenia z tytułu wykonania umowy nie zostanie przeznaczona na pokrycie kosztów udzielania korzyści majątkowych i osobistych,

d) opracowanie i wdrożenie kodeksu antykorupcyjnego przedsiębiorstwa, jako deklaracji odrzucającej korupcję, podpisanego przez każdego pracownika, współpracownika i inny podmiot gospodarczy działający na rzecz przedsiębiorcy, (we wcześniejszej wersji była mowa o opracowaniu kodeksu etycznego przedsiębiorstwa),

e) określenie i wdrożenie wewnętrznej procedury i wytycznych dotyczących otrzymywanych prezentów i innych korzyści przez pracowników,

f) niepodejmowanie decyzji w przedsiębiorstwie w oparciu o działania korupcyjne,

g) opracowanie i wdrożenie procedur informowania właściwych organów przedsiębiorcy o propozycjach korupcyjnych,

h) opracowanie i wdrożenie wewnętrznych procedur postępowania w sprawie zgłoszenia nieprawidłowości.

Natomiast poprzez stosowanie wewnętrznych procedur antykorupcyjnych w jednostce sektora finansów publicznych rozumie się podejmowanie środków organizacyjnych, kadrowych, technicznych mających na celu przeciwdziałanie tworzeniu otoczenia sprzyjającego przypadkom popełniania przestępstw korupcyjnych, w szczególności:

a) opracowanie i wdrożenie kodeksu antykorupcyjnego jednostki, jako deklaracji odrzucającej korupcję, podpisanego przez każdego pracownika, współpracownika, (we wcześniejszej wersji była mowa o opracowaniu kodeksu etycznego jednostki),

b) zapoznawania osób zatrudnionych przez Przedsiębiorcę z zasadami odpowiedzialności za przestępstwa korupcyjne,

Zobacz: RODO 2018

c) identyfikacja stanowisk w sposób szczególny zagrożonych korupcją, opracowanie zagrożeń korupcyjnych charakterystycznych dla jednostki,

d) określenie i wdrożenie wewnętrznej procedury i wytycznych dotyczących otrzymywanych prezentów i innych korzyści przez pracowników,

e) niepodejmowanie decyzji w oparciu o działania korupcyjne,

f) opracowanie i wdrożenie procedur informowania właściwego kierownika jednostki o propozycjach korupcyjnych, a także sytuacjach rodzących podwyższone ryzyko korupcyjne,

g) opracowanie i wdrożenie wewnętrznych procedur postępowania w sprawie zgłoszenia nieprawidłowości.

Na spełnienie ww. warunków ma być 6 miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy.

Podmiot, będący co najmniej średnim przedsiębiorcą, który ww. terminie nie opracował wewnętrznych procedur antykorupcyjnych lub nie stosuje ich lub stosuje wewnętrzne procedury antykorupcyjnie pozornie bądź nieskutecznie, a osobie działającej w imieniu lub na rzecz przedsiębiorcy przedstawiono zarzuty popełnienia przestępstwa korupcyjnego (wystarczy przedstawienie zarzutów takiej osobie, nie musi być skazana) - podlega karze pieniężnej w wysokości od 10 000 do 10 000 000 zł (art. 77 projektu ustawy). Ponadto podmiot, któremu wymierzono ww. karę, przez okres 5 lat od daty uprawomocnienia się orzeczenia nie może ubiegać się o uzyskanie zamówienia publicznego (art. 78 projektu ustawy).

Należy nadmienić, że zarząd lub rada nadzorcza podmiotu, który poniósł ww. kary, może ponieść odpowiedzialność karną, cywilną lub dyscyplinarną. Ponadto fakt otrzymania przedmiotowej kary będzie skutkował utratą reputacji przez dany podmiot.

Kierownik jednostki finansów publicznych, który nie opracował wewnętrznych procedur antykorupcyjnych lub nie stosuje ich lub stosuje wewnętrzne procedury antykorupcyjnie pozornie bądź nieskutecznie, a osobie zatrudnionej w tej jednostce przedstawiono zarzuty popełnienia przestępstwa korupcyjnego - podlega karze grzywny (art. 86 projektu ustawy).

Z własnego doświadczenia oraz z rozmów z innymi specjalistami zajmującymi się Zarządzaniem Zgodnością - Compliance[1],  wiem, że opracowanie i skuteczne wdrożenie procedur zajmuje czas. W zależności od spółki od kilku do kilkunastu miesięcy. Dlatego wiem, że podmioty które będą czekały na opracowanie i wdrożenie odpowiednich polityk, procedur itd. do tzw. ostatniej chwili, mogą po prostu nie zdążyć. Nie mówiąc o tym, że poniosą większe koszty.

Moim zdaniem, wdrażając w jednostce system antykorupcyjny, warto to zrobić w ramach jednocześnie wdrażanego systemu Zarządzania Zgodnością - Compliance. Pozwoli to zminimalizować pozostałe ryzyka niezgodności z prawem.

Zarządzanie Zgodnością – Compliance jest bardzo szerokim zagadnieniem i nie da się omówić wszystkich jego aspektów w jednym artykule. Chciałbym jednak wskazać, że biznes wypracował standardy i praktyki Compliance. Najbardziej znane to ISO 19600 (Compliance) i ISO 37001 (standard antykorupcyjny). Pomocne są też doświadczenia z zagranicy z FCPA, UK Bribery Act czy Sapin II. We wdrożeniu optymalnych dla danego podmiotu rozwiązań, pomóc mogą specjaliści, którzy doradzą i pomogą zbudować i wdrożyć zintegrowany system zarządzania zgodnością.

Instytucja sygnalisty

Projekt nowej ustawy wprowadza w rozdziale 9 instytucję sygnalisty do polskiego porządku prawnego. Kim jest sygnalista? W doktrynie, sygnalista (demaskator, ang. whistleblower) to osoba, która działając w dobrej wierze, zgłasza lub ujawnia informacje o nieprawidłowościach godzących w interes publiczny lub interes pracodawcy, a zachodzących w miejscu pracy.

Niestety, w Polsce sygnaliści są często uważani lub myleni z donosicielami, kapusiami, itd. Jest to spadek po rozbiorach i PRL gdy władza była traktowana jako wroga i obca. Niestety, również po 1989 r. nie udało się w Polsce ugruntować świadomości, że każdy z nas jest odpowiedzialny za Państwo, dobro publiczne, swój zakład pracy itd.

Dlatego od wielu lat postulowano wprowadzenie ustawowej ochrony sygnalistów.

Zgodnie projektem ustawy, status sygnalisty może nadać prokurator po odebraniu zeznań zgłaszającemu wiarygodne informacje o podejrzeniu przestępstw wymienionych enumeratywnie w art. 61. Do powyższego rozwiązania zgłoszono szereg uwag i zastrzeżeń, które wciąż napływają. W ich wyniku do projektu ustawy wprowadzono wymieniony już przeze mnie w niniejszym artykule, obowiązek opracowania i wdrożenia wewnętrznych procedur postępowania w sprawie zgłaszania nieprawidłowości.

Można z wysokim prawdopodobieństwem założyć, że instytucja sygnalisty zostanie wprowadzona do polskiego stanu prawnego, choć nie wiadomo w jakim ostatecznie kształcie. Dlatego podmioty, które będą zobowiązane do opracowania i wdrożenia wewnętrznych procedur postępowania w sprawie zgłoszenia nieprawidłowości, powinny zacząć się do tego przygotowywać. 

Rozszerzenie katalogu osób zobowiązanych do składania oświadczeń majątkowych

Projekt ustawy znacząco rozszerza katalog podmiotów obowiązanych do składania oświadczeń majątkowych. W ramach tego artykułu chciałbym zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 46 do składania oświadczeń majątkowych będą też zobowiązani:

a) pkt 130) i 131) członek organu zarządzającego, członek organu nadzoru lub kontroli, prokurent i likwidator spółki zobowiązanej[2],

b) pkt 151) lit a) osoba biorąca udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w podmiocie będącym zamawiającym bądź centralnym zamawiającym (kierownik zamawiającego bądź osoba, której powierzono wykonywanie czynności zastrzeżonych dla kierownika zamawiającego, członek komisji przetargowej, osoba przygotowująca opis przedmiotu zamówienia lub SIWZ, osoba wchodząca w skład sądu konkursowego, członek zespołu do nadzoru nad realizacją udzielonego zamówienia, biegły, jeżeli został powołany przez kierownika zamawiającego).

Zobacz: Postępowanie administracyjne

Jeżeli ustawa wejdzie w życie w obecnym kształcie, obowiązek składania oświadczeń majątkowych obejmie tysiące ludzi będących np. członkami komisji przetargowych, przygotowujących opis przedmiotu zamówienia lub SIWZ. Oprócz wyzwań organizacyjnych i technicznych stawianych w związku z powyższym przed Podmiotami objętymi tymi regulacjami, może to odstraszyć ekspertów od udziału w postępowaniach zamówieniowych.  Będzie to szczególnie dotkliwe w postępowaniach specjalistycznych.

Obowiązek prowadzenia rejestru umów

Podmioty, w których Skarb Państwa lub jednostka samorządu terytorialnego posiada co najmniej 20 % kapitału zakładowego lub 20% akcji lub udziałów lub uprawnienia takie jak przedsiębiorca dominujący w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów będzie miał obowiązek prowadzenia rejestru umów cywilnoprawnych, zawartych w formie pisemnej lub umów cywilnoprawnych, których skutkiem jest wydatkowanie co najmniej 2000 zł. (art. 9 ust 1 projektu ustawy).

W ciągu 30 dni od dnia zawarcia umowy lub zmiany umowy przedmiotowy rejestr będzie musiał być zaktualizowany (art. 9 ust 3 projektu ustawy).

Co do zasady, podmiot będzie zobowiązany udostępniać ww. rejestr w formie umożliwiającej przeszukiwanie i sortowanie informacji w nim zawartych, w Biuletynie Informacji Publicznej, a jeżeli podmiot Biuletynu nie prowadzi, na stronie internetowej tego podmiotu (art. 9 ust 4 projektu ustawy). Z mojego doświadczenia wynika, że może to być spore wyzwanie techniczne i organizacyjne dla niektórych podmiotów.

Od powyższej zasady będą jednak dwa wyjątki. Po pierwsze nie udostępnia się w Biuletynie Informacji Publicznej umów objętych ochroną na podstawie przepisów o ochronie informacji niejawnych.

Po drugie przedsiębiorstwa państwowe, banki państwowe i spółki zobowiązane, w których udział Skarbu Państwa przekracza 20% kapitału zakładowego lub 20% liczby udziałów nie udostępniają ww. rejestru w BIP (lub stronie internetowej), ale przekazują Szefowi Centralnego Biura Antykorupcyjnego.

Obowiązek udostępniania informacji o wydatkach kartą płatniczą

Ponadto zgodnie z art. 9 ust 7 projektu ustawy podmioty, które będą spełniać przesłanki „spółki zobowiązanej[3]” będą zobligowane do udostępniania na stronie internetowej informacji o wydatkach dokonywanych za pomocą służbowych kart płatniczych przez osoby, które mają prawo do korzystania z tych kart w związku z pełnieniem funkcji w tych podmiotach.

Inne zmiany

Na zakończenie, chciałbym nadmienić, że oprócz wymienionych przeze mnie w niniejszym artykule zmian, projekt ustawy zmieni również obowiązki podmiotów w zakresie udostępniania informacji publicznej (rozdział 2 projektu ustawy) oraz wprowadza ograniczenia co do zatrudnienia lub prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby które zajmują określone stanowiska lub pełnią określone funkcje publiczne lub zajmowały określone stanowiska lub pełniły określone funkcje publiczne (art. 35, art. 36, art. 38, art. 39 i art. 40 projektu ustawy).

Więcej informacji:

www.ludwiczak-radcaprawny.pl

[1] Zarządzanie Zgodnością – Compliance – ma na celu zarządzanie ryzykami prawnymi. Natomiast głównym celem Systemów Zarządzania Zgodnością (systemów Compliance), jest systemowe zapobieganie powstaniu w danym podmiocie wszelkich nieprawidłowości polegających na:

a)   złamaniu obowiązujących przepisów prawa,

b)   złamaniu dobrowolnie przyjętych standardów (np. przepisów wewnętrznych, zobowiązań umownych),

c)   działaniu niezgodnym z etyką danego podmiotu.

[2] Spółka zobowiązana – spółka, w której Skarb Państwa lub jednostka samorządu terytorialnego posiada co najmniej 20 % kapitału zakładowego lub 20% akcji lub udziałów lub uprawnienia takie jak przedsiębiorca dominujący w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

[3] Spółka zobowiązana – Spółka w której Skarb Państwa lub jednostka samorządu terytorialnego posiada co najmniej 20 % kapitału zakładowego lub 20% akcji lub udziałów lub uprawnienia takie jak przedsiębiorca dominujący w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów