Finansowanie inwestycji przy nowej definicji długu

Rozporządzenie z 23 grudnia 2010 r. w sprawie szczegółowego sposobu klasyfikacji tytułów dłużnych zaliczanych do państwowego długu publicznego, w tym do długu Skarbu Państwa (dalej: rozporządzenie w sprawie nowej definicji długu publicznego), włączyło do zadłużenia jednostek samorządu terytorialnego (dalej: JST) takie tytuły, które do końca 2010 r. nie były zaliczane do długu. W ten sposób, z dnia na dzień, znacznie pogorszyła się sytuacja finansowa samorządów. Niektóre jednostki przekroczyły albo niebezpiecznie zbliżyły się do dopuszczalnej granicy zadłużenia.

– Rozporządzenie w sprawie nowej definicji długu publicznego jest sprzeczne z konstytucją, ale dopóki nie ma orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego w tej sprawie, jego niekonsytucyjność nie wpływa na obowiązek przestrzegania nowych przepisów – twierdzi Rafał Grochowski, radca prawny w kancelarii Hogan Lovells. – W Polsce nie ma bowiem instytucji „sprzeciwu obywatelskiego”, który pozwalałby na niestosowanie niekonstytucyjnego przepisu.

Biorąc pod uwagę czas, jaki mija od skierowania sprawy do orzeczenia TK, oraz vacatio legis na dostosowanie przepisów, to najprawdopodobniej kontrowersyjna definicja długu publicznego przestanie obowiązywać około 1 stycznia 2014 r., a więc wtedy, gdy wejdą w życie nowe zasady liczenia zadłużenia samorządów.

Rozporządzenie w sprawie nowej definicji długu publicznego może być jednak sprzeczne także z prawem Unii Europejskiej (dalej: UE).

– Według przepisów UE samorządów nie można wypierać z rynków kapitałowych. A to, co obecnie robi rząd, czy to poprzez rozporządzenie w sprawie nowej definicji długu publicznego, czy zapowiedź ograniczenia deficytu samorządowego, to wypieranie samorządów z rynku kapitałowego. Wypieranie konkurencji... – uważa Rafał Grochowski.

Wśród tytułów dłużnych zaliczonych do długu według rozporządzenia w sprawie nowej definicji długu publicznego znalazły się m.in. umowy nienazwane.

– Można zgodnie z prawem cywilnym określić takie nienazwane umowy, ale trzeba pamiętać, że siatka pojęć prawa cywilnego nie może być przenoszona do prawa finansowego. Nie radzę więc nazywać umów (np. roboty, dostawy, usługi) na podstawie przepisów cywilnych – przekonuje Rafał Grochowski. – Moim zdaniem umowy nienazwane to największe zagrożenie wynikające z rozporządzenia w sprawie nowej definicji długu publicznego.

Umowy nienazwane mogą być problemem m.in. w przypadku obligacji przychodowych.

Czytaj także: Ministerstwo Finansów pogrążyło samorządy>>

Samorząd czy spółka

Obligacje przychodowe to papiery dłużne emitowane przez JST lub podmioty powiązane z JST, m.in. spółki komunalne. Środki pozyskiwane z emisji przeznaczane są na inwestycje. Przychody z takich inwestycji przeznaczane są na spłatę zobowiązań wynikających z emisji obligacji przychodowych.

– Obligacje przychodowe to jedyny papier dłużny przeznaczony wyłącznie do pozyskiwania środków na realizację inwestycji samorządowych – informuje Elżbieta Rablin-Schubert z kancelarii Hogan Lovells.

Zaletą obligacji przychodowych jest to, że wpływają one na zadłużenie jedynie częściowo.

– Obligacje przychodowe wpływają na wskaźnik 60% (zadłużenie nie może przekraczać 60% dochodów JST w danym roku budżetowym – przyp. red.), ale już nie wpływają na wskaźnik 15% (w danym roku łączna kwota spłat z tytułu m.in. emisji obligacji wraz z odsetkami nie może być wyższa niż 15% planowanych dochodów JST – przyp. red.) – przypomina Elżbieta Kamińska z Zespołu Finansów Publicznych Agencji Ratingowej Fitch Ratings.

Do tej pory w Polsce na emisję obligacji przychodowych zdecydowały się jedynie trzy spółki komunalne:

1) Miejskie Wodociągi i Kanalizacja w Bydgoszczy Sp. z o.o. w 2005 roku, emisja pt. „Rozwój infrastruktury wodno-kanalizacyjnej”, wartość 600 mln zł, okres do 2029 roku,

2) Miejskie Pprzedsiębiorstwo Komunikacyjne Łódź Sp. z o.o. w 2006 roku, emisja pt. „Zakup taboru i modernizacja infrastruktury”, wartość 166 mln zł, okres do 2030 roku,

3) Zakład Komunikacji Miejskiej w Gdańsku Sp. z o.o. w 2010 roku, emisja pt. „Zakup niskopodłogowych tramwajów i modernizacja infrastruktury”, wartość 220 mln zł, okres do 2024 roku.

Do emisji obligacji przychodowych nie przymierzał się dotąd żaden samorząd.

– W przypadku obligacji przychodowych emitent może ograniczyć w treści obligacji swoją odpowiedzialność za zobowiązania wynikające z emisji jedynie do kwoty przychodów z inwestycji finansowanej ze środków uzyskanych z obligacji przychodowych oraz majątku tego przedsięwzięcia – tłumaczy Elżbieta Rablin-Schubert. – W takiej sytuacji obligatariusze nie mogą prowadzić egzekucji z pozostałych składników majątkowych emitenta. To różni obligacje przychodowe od klasycznych, w których roszczeniom obligatariuszy podlega cały majątek emitenta.

Przychody z inwestycji finansowanej z obligacji przychodowych muszą być gromadzone na oddzielnym rachunku. Ten warunek jest jedną z głównych barier dla emisji obligacji przychodowych przez JST.

– Problem z emisją obligacji przychodowych przez JST polega na tym, że z rachunku dochodów bieżących musielibyśmy wydzielić oddzielny rachunek, na którym gromadzone byłyby środki z przedsięwzięcia finansowanego z obligacji przychodowych. Nie wiadomo, czy takie wydzielone przychody podlegałyby konsolidacji przy planowaniu budżetu, tak by wydatki bieżące nie przekraczały dochodów bieżących JST, jak tego wymaga nowa ustawa o finansach publicznych – uważa Lesław Fijał, skarbnik Krakowa.

Regionalne izby obrachunkowe (dalej: RIO) już wymagają od samorządów zapewnień, że w 2014 roku ich wydatki bieżące nie przekroczą dochodów bieżących.

– Gdybyśmy wyemitowali obligacje przychodowe, tych warunków pewnie byśmy nie spełnili – tłumaczy Lesław Fijał. – Nie wiem więc, czy jest sens, aby zachęcać do emisji obligacji przychodowych samorządy.

Rozwiązania dla tego problemu nie mają także eksperci.

– Logicznie byłoby, aby dochody budżetowe były pomniejszane o dochody przeznaczane na obsługę obligacji przychodowych. Jednak nie wiem, czy byłoby to zgodne z przepisami – mówi Rafał Szporko, prezes Zarządu DS. Consulting Sp. z o.o.

Najprawdopodobniej więc obligacje przychodowe pozostaną domeną spółek komunalnych.

Czytaj także: Granice zadłużania się samorządów>>

Umowy wsparcia

Przy istniejących i planowanych przez resort finansów ograniczeniach w zadłużaniu się JST samorządy powinny wykorzystywać autonomiczność samorządowych osób prawnych i finansować inwestycje poprzez spółki komunalne.

– Samorząd może do każdego zadania powołać celową spółkę komunalną. W przypadku emisji obligacji przychodowych to ta spółka odpowiada całym majątkiem i wszystkimi przychodami, a nie JST. Także w przypadku już istniejących spółek, przy obligacjach przychodowych odpowiadają one jedynie majątkiem i przychodami inwestycji, która została sfinansowana z tych obligacji – przypomina Rafał Grochowski.

W przypadku obligacji przychodowych samorząd angażuje się w przedsięwzięcie umową wsparcia.

– Nie znam żadnej emisji obligacji przychodowych bez wsparcia JST – informuje Rafał Grochowski.

W umowach wsparcia JST najchętniej stosują podwyższenia kapitału spółki komunalnej. Może to jednak nie wystarczyć bankowi.

– Spółka komunalna ma tylko wtedy roszczenie wobec właściciela o podwyższenie kapitału zakładowego, gdyby złożył on stosowne oświadczenia w tej sprawie. Zapis w umowie wsparcia nie daje takiej podstawy – twierdzi Rafał Grochowski.

Własne wymagania wobec umów wsparcia mają także agencje ratingowe.

– Umowa wsparcia powinna być tak skonstruowana, aby agencja ratingowa miała pewność, że emisja może liczyć na rzeczywiste wsparcie. Niekoniecznie finansowe – tłumaczy Elżbieta Kamińska.

Rafał Grochowski wskazuje na trzy możliwości wsparcia emisji obligacji przychodowych przez spółkę, które mogą być atrakcyjne dla banku.

Po pierwsze, może to być zobowiązanie gwarancyjne (art. 391 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny; dalej: k.c.). Polega ono na tym, że samorząd może zobowiązać się do zapłaty odszkodowania, jeżeli nie podwyższy kapitału spółki. Odpowiedzialność odszkodowawcza nie zalicza się do długu publicznego.

Po drugie, można wykorzystać instytucje dopłat (art. 179 ustawy z 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych). Samorząd zobowiązuje się przekazywać dopłaty spółce, ale może się z nich zwolnić pod warunkiem podwyższenia kapitału zakładowego.

Po trzecie, może to być przekaz (art. 921¹ do 921⁴ k.c.). Jeżeli JST ma zapłacić cokolwiek spółce komunalnej, co może być przekazane bankowi, władze spółki mogą złożyć oświadczenie, że JST zapłaci bankowi bezpośrednio. Ta forma wsparcia nie może być wykorzystana przy podwyższeniu kapitału zakładowego, ale np. przy dopłatach w przewozach publicznych.

W przypadku umów wsparcia rodzi się problem, jak będą one klasyfikowane do długu.

– Oczywiście, powinno to zależeć od tego, jakie wsparcie znajdzie się w umowie. Jednak nie wiadomo, co zdecydują RIO – przestrzega Rafał Grochowski.

Nie ma bowiem definicji umów nienazwanych, a więc RIO mogą dowolnie kształtować tę kategorię zadłużenia.

– Oczekuję, że Ministerstwo Finansów zdefiniuje, jakie umowy należy zaliczać do umów nienazwanych. Obawiam się jednak, że może być tak, jak w przypadku PPP. Wiceminister gospodarki Rafał Baniak na pytanie samorządowców, jak klasyfikować umowy PPP, odpowiedział, że mają je oceniać same JST. Oczywiście, my możemy to robić, także w przypadku umów nienazwanych, ale RIO będą podważać nasze decyzje – przestrzega Lesław Fijał. – Dojdzie więc do sytuacji, gdy Polska podzieli się na 16 oddzielnych państewek, w których rządzić będą RIO.

Czytaj także: Samorządy żądają wycofania rozporządzenia MF o klasyfikacji długu>>

Samorządowcy są przekonani, że RIO będą traktować umowy wsparcia przy emisji obligacji przychodowych jako umowy nienazwane wpływające na wysokość długu publicznego.

– Umowa wsparcia wynika z praktyki, a nie z przepisów. Banki nie powinny więc wymagać ich od JST, tym bardziej że samorządy są solidnym partnerem, a korzyści ze współpracy są obustronne. Jeżeli umowy wsparcia będą konieczne, a resort finansów nie zdefiniuje katalogu umów nienazwanych, to RIO zaliczy wsparcie do długu. Tym samym obligacje przychodowe przestaną być atrakcyjne – uważa Lesław Fijał.

Pocieszające dla samorządów może być to, że RIO często przegrywają w sądach.

– Wykładnia prawa administracyjnego jest wykładnią gramatyczną. Regionalne izby obrachunkowe nie mogą twierdzić inaczej. Nie ma tu wykładni celowościowej ani systemowej. Samorządy nie powinny więc brać takich wykładni RIO pod uwagę. Spory z RIO przed sądami administracyjnymi dotyczące takich wykładni kończą się zwycięstwem JST – przekonuje Rafał Grochowski.

Obligacje przychodowe emitowane przez spółki komunalne mogą być więc wyjściem w sytuacji ograniczania możliwości zadłużania się JST. Jednak także one niosą ze sobą ryzyko.

– Biorąc pod uwagę ograniczenia prawne, najprawdopodobniej nie będzie boomu na obligacje przychodowe, choć mają one przewagę nad klasycznymi – uważa Rafał Szporko.

Podstawy prawne

•  Ustawa z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. nr 157, poz. 1240; ost.zm. Dz.U. z 2010 r. nr 257, poz. 1726)

•  Ustawa z 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych (Dz.U. nr 94, poz. 1037; ost.zm. Dz.U. z 2009 r. nr 104, poz. 860)

•  Ustawa z 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz.U. nr 16, poz. 93; ost.zm. Dz.U. z 2011 r. nr 80, poz. 432)

•  Rozporządzenie z 23 grudnia 2010 r. w sprawie szczegółowego sposobu klasyfikacji tytułów dłużnych zaliczanych do państwowego długu publicznego, w tym do długu Skarbu Państwa (Dz.U. nr 252, poz. 1692)