Kontrole doraźne w zamówieniach publicznych

Kontrola doraźna, przewidziana w przepisach ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: upzp), nie ma charakteru obligatoryjnego. Mimo to każdy zamawiający musi się liczyć z możliwością objęcia go taką kontrolą – nie tylko w trakcie prowadzonego postępowania przed zawarciem umowy (kontrola uprzednia ex ante), ale także w ciągu 4 lat od dnia zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia (kontrola następcza).

Kontrolę doraźną Prezes Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: Prezes UZP) może wszcząć z urzędu lub na wniosek. Wnioskodawcą może być każdy podmiot – w tym instytucja zarządzająca, o której mowa w przepisach o Narodowym Planie Rozwoju, przepisach o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, a także w przepisach o wspieraniu rozwoju obszarów wiejskich z udziałem środków Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich.

Kontrole doraźne są prowadzone na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, przekazanej przez zamawiającego, według kryterium zgodności z przepisami upzp.

Ponieważ kontrolę doraźną wszczyna się tylko w przypadku uzasadnionego przypuszczenia, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik, istotne znaczenie mają wyjaśnienia zamawiającego składane przed ewentualnym wszczęciem kontroli. Jak wynika z praktyki, najczęściej stwierdzane nieprawidłowości mogące mieć wpływ na wynik postępowania polegają na udzieleniu zamówienia w trybach niekonkurencyjnych, gdy nie zachodzą przesłanki ich zastosowania, na opisie w sposób rażący warunku wywołującego możliwość nierównego traktowania wykonawców, na niezasadnym odrzuceniu oferty najkorzystniejszej czy też na niezasadnym unieważnieniu postępowania.

Czytaj także: Nowy protokół postępowania o udzielenie zamówienia publicznego>>

Kontrola doraźna uprzednia

Jeżeli dojdzie do wszczęcia kontroli doraźnej i nastąpi to przed zawarciem umowy, kontrola powinna zakończyć się w ciągu 14 dni od doręczenia przez kierownika zamawiającego wszystkich materiałów żądanych przez Prezesa UZP (m.in. kopii dokumentów związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia oraz pisemnych wyjaśnień).

ZAPAMIĘTAJ!

W przypadku szczególnie skomplikowanej kontroli doraźnej uprzedniej, może ona trwać dłużej – nawet do 30 dni.

W praktyce, skrupulatność ze strony zamawiającego i stosunkowo szybkie przekazanie materiałów daje szansę na sprawniejsze przeprowadzenie kontroli doraźnej. Dla zamawiającego szczególnie ważna jest okoliczność, że wszczęcie kontroli doraźnej uprzedniej zawiesza bieg terminu związania ofertą do dnia zakończenia kontroli. Ponadto zamawiający ma obowiązek niezwłocznego poinformowania Prezesa UZP, jeżeli po przekazaniu dokumentacji do kontroli zostały wniesione: odwołanie lub skarga. Przesądza to bowiem o wstrzymaniu wykonania kontroli do czasu wydania orzeczenia przez Krajową Izbę Odwoławczą.

Przedmiot kontroli

Jednym z rodzajów kontroli doraźnej jest kontrola legalności zastosowania trybu niekonkurencyjnego udzielenia zamówienia – w szczególności trybu zamówienia z wolnej ręki. W 2010 r. przeprowadzono 35 takich kontroli. Kontrola zasadności zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki jest wszczynana zwykle na skutek otrzymania przez Prezesa UZP zawiadomienia od zamawiającego o wszczęciu postępowania w tym trybie, jeżeli wartość zamówienia na dostawy, usługi lub roboty budowlane jest równa lub większa niż 125 000 euro albo 193 000 euro (w zależności od rodzaju zamawiającego). Dlatego zamawiający nie powinni traktować takiego zawiadomienia jedynie jako pisma informacyjnego.

PRZYKŁAD

Zamawiający zawarł umowę na wykonanie zabezpieczenia muru oporowego przy drodze powiatowej w ramach usuwania szkód powodziowych, po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 upzp, które zostało wszczęte 14 listopada 2007 r. Z wyjaśnień zamawiającego wynikało, że w dniach 7–8 września 2007 r. miały miejsce gwałtowne opady deszczu, które doprowadziły do dalszego uszkodzenia muru oporowego, co skutkowało powstaniem leja (wyrwy) pomiędzy murem oporowym i koroną drogi. Teren osuwiska został zabezpieczony, wyrwę ogrodzono i zorganizowano ruch jednym pasem drogi. W okresie wrzesień–październik 2007 r. ruch drogowy na tym odcinku przebiegał bez zakłóceń.

Z dokumentacji postępowania wynikało, że 6 września 2007 r. na ten sam przedmiot zamówienia zostało wszczęte postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, które zostało unieważnione 28 września 2007 r. na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 upzp. Zamawiający wyjaśnił Prezesowi UZP, że o ile konieczność natychmiastowego udzielenia zamówienia na zabezpieczenie muru oporowego, wynikająca z protokołu z 28 września 2007 r. związana była z sygnalizowaną tam potrzebą uniknięcia zamknięcia ww. drogi w okresie zimowym (objazdy), o tyle związane z powstałą wyrwą bezpośrednie zagrożenie dla bezpieczeństwa osób trzecich stwierdzono dopiero na początku listopada 2007 r. To właśnie ta druga okoliczność – tj. realne niebezpieczeństwo powiększenia się istniejącej wyrwy i związane z tym bezpośrednie zagrożenie dla życia i zdrowia użytkowników drogi, stanowiło bezpośrednią przyczynę wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki.

W wyniku kontroli z 21 lutego 2011 r. (KND/29/10) Prezes UZP uznał, że zakładając racjonalizm w działaniu zamawiającego, stopniowa degradacja terenu osuwiska była faktem, który powinno się przewidywać, a inspekcja była jedynie czynnością potwierdzającą stan, którego zamawiający powinien być świadomy przy zachowaniu należytej staranności. Wnioski, jakie zostały wysunięte w wyniku inspekcji, nie stanowiły istotnego novum – były możliwe do przewidzenia już 28 września 2007 r. – a więc w dniu stwierdzenia uszkodzenia muru oporowego. W związku z tym, już od momentu sporządzenia ww. protokołu w interesie zamawiającego leżało jak najszybsze przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w przypadku unieważnienia postępowania – niezwłoczne wszczęcie kolejnego postępowania mającego na celu wyłonienie wykonawcy. Sytuacja w dniu wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki wynikała zatem z przyczyn leżących po stronie zamawiającego.

Zakończeniem kontroli doraźnej jest doręczenie zamawiającemu informacji o wyniku kontroli, zawierającej przede wszystkim określenie postępowania, które było przedmiotem kontroli, i informacje o stwierdzeniu naruszeń lub ich braku. Jeśli kontrola doraźna przybiera postać uprzedniej, informacja o wyniku kontroli zawiera także zalecenia pokontrolne dla zamawiającego, jeżeli w jej wyniku stwierdzono zasadność unieważnienia postępowania lub usunięcia stwierdzonych naruszeń. Wiąże się to z obowiązkiem kierownika zamawiającego poinformowania Prezesa UZP (ale tylko gdy wystąpi on z takim wnioskiem) o sposobie wykonania zaleceń pokontrolnych (art. 171 ust. 5 upzp w związku z art. 165 ust. 2 upzp).

Czytaj także: Roczne sprawozdanie o udzielonych zamówieniach publicznych>>

ZAPAMIĘTAJ!

W przypadku zamówień współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej objętych kontrolą doraźną w 2010 r., Prezes UZP informował o wynikach kontroli instytucje, na wniosek których wszczęto kontrolę, a także właściwą instytucję zarządzającą i instytucję pośredniczącą.

---

Zastrzeżenia zamawiającego do wyników kontroli

Warto podkreślić, że zamawiający nie musi zgodzić się z wynikami kontroli doraźnej. Jeżeli nie podziela stanowiska Prezesa UZP, może – w terminie 7 dni od doręczenia informacji – zgłosić zastrzeżenia do wyników kontroli. W 2010 r. zamawiający zgłosili zastrzeżenia do wyniku 57 kontroli doraźnych. Przepisy upzp nie określają wzoru dokumentu zawierającego takie zastrzeżenia. Wskazują jedynie, że zastrzeżenia mają być umotywowane – tzn. zamawiający powinien wskazać, dlaczego nie zgadza się z zaleceniami pokontrolnymi, i podać okoliczności na poparcie swojego stanowiska.

Prezes UZP ma 15 dni na rozpatrzenie zastrzeżeń, a jeżeli ich nie uwzględni (co można uznać za regułę, ponieważ w 2010 r. uwzględnił w całości jedynie 3 zastrzeżenia na 57 wniesionych ogółem) – zawsze przekazuje je do Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: KIO), aby ta wyraziła niezależną opinię wiążącą Prezesa UZP. Zwykle jednak pokrywa się ona ze stanowiskiem Prezesa UZP, a uwzględnienie zastrzeżeń zdarza się równie rzadko, jak Prezesowi UZP (w 2010 r. uwzględniła w całości 4 zastrzeżenia, 4 w części, a 46 zastrzeżeń nie uwzględniła).

PRZYKŁAD

Zamawiający wniósł zastrzeżenia dotyczące informacji o wyniku kontroli doraźnej następczej w przedmiocie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na obsługę prawną jednostki – w tym kontrolę zamówień publicznych u beneficjentów. Nie zostały one uwzględnione przez Prezesa UZP. KIO wyraziła zatem swoją opinię w uchwale (sygn. akt KIO/KD 37/11).

Prezes UZP stwierdził, że zamawiający w sposób nieuprawniony zastosował tryb zamówienia z wolnej ręki, działając na podstawie art. 5 ust. 1a upzp. KIO podzieliła stanowisko Prezesa UZP. Podkreśliła, że argumentacja zamawiającego ogranicza się wyłącznie do przywołania przykładowych okoliczności z art. 5 ust. 1a pkt 1 upzp – tj. zasady celowego, oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków. Okoliczność konieczności niezwłocznego podejmowania działań wiążących się z obsługą prawną jednostki zamawiającego w związku ze zmianami organizacyjno-prawnymi w tej jednostce (wiążącymi się z wejściem w życie nowej ustawy o finansach publicznych) i kwestie wątpliwości co do statusu jednostki zamawiającego, nie mogą stanowić samodzielnego uzasadnienia dla zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Jednocześnie podkreślono, że ustawa o finansach publicznych z 2009 r. miała stosunkowo długi okres vacatio legis, który w wystarczający sposób pozwalał jednostkom sektora finansów publicznych na przygotowanie się do wdrożenia w tym zakresie nowych regulacji prawnych w ramach swoich struktur. Niezależnie jednak od tego, z racji zakwalifikowania usługi stanowiącej przedmiot zamówienia do usług o charakterze niepriorytetowym na podstawie art. 5 ust. 1 upzp, zamawiający miał w tym zakresie możliwość zastosowania krótszych terminów na składanie ofert.

Zamawiający nie wykazał zatem bezpośredniego związku przyczynowo-skutkowego związanego z zastosowaniem określonego, ogłoszeniowego trybu udzielenia zamówienia z zaistnieniem konkretnych okoliczności, mających znaczenie dla wydatków (w tym przypadku publicznych), czy innych okoliczności z art. 5 ust. 1a upzp, lub też dodatkowych okoliczności, które można byłoby rozważać. Co do charakteru przedmiotu zamówienia i specyfiki usług, które może – zdaniem zamawiającego – świadczyć tylko jedna kancelaria prawna z racji tego, że dotychczas pełniła ona tożsame usługi w jednostce, także nie może stanowić argumentu dla zastosowania zamówienia z wolnej ręki. Nie może to oznaczać, że inna kancelaria prawna takiej poprawnej obsługi nie będzie w stanie zamawiającemu zaoferować. Jeden wskazywany przez zamawiającego negatywny przypadek złej współpracy z inną kancelarią prawną także nie potwierdza okoliczności, że do realizacji zamówienia nie można wybrać w trybie konkurencyjnym innej kancelarii, która będzie prawidłowo spełniać to świadczenie publiczne.

Jeżeli zamawiający skorzysta z prawa do wniesienia zastrzeżeń, zakończeniem kontroli jest doręczenie mu informacji o ostatecznym rozpatrzeniu zastrzeżeń. W praktyce Prezes UZP dołącza do pisma uchwałę KIO wyrażającą opinię w sprawie zastrzeżeń do wyniku kontroli doraźnej.

Na koniec należy zwrócić uwagę na konsekwencje negatywnej kontroli doraźnej, z którymi musi się liczyć zamawiający. Mianowicie, w przypadku ujawnienia naruszenia przepisów upzp – mając na uwadze art. 168 upzp – Prezes UZP może zawiadomić właściwego rzecznika dyscypliny finansów publicznych o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych lub wystąpić z wnioskiem o ukaranie za naruszenie dyscypliny finansów publicznych do właściwej komisji orzekającej, nałożyć karę pieniężną lub wystąpić do sądu o stwierdzenie nieważności umowy w całości lub w części.

Czytaj także: Kształcenie pracowników działów zamówień publicznych>>

PRZYKŁAD

Przedmiotem kontroli objęto postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie usług specjalistycznego transportu dzieł sztuki. Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 upzp – wskazując, że dokonując powtórzenia czynności oceny ofert stwierdził błąd wzoru matematycznego wagi kryterium, określonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ). W wyjaśnieniach przesłanych do UZP podał, że maksymalna ilość punktów, jaką mógł otrzymać wykonawca, w rzeczywistości wynosiła 108, a w SIWZ podano błędnie, że wykonawca maksymalnie mógł otrzymać 99 punktów – w tym za usługi w pozycjach od 1 do 9 mógł otrzymać maksymalnie 45 punktów, a w SIWZ błędnie wskazano, że 36 punktów. Według zamawiającego, nie można było przyjąć ilości punktów ogółem, w zakresie pozycji od 1 do 9 formularza ofertowego, wyższej niż 36 punktów (tak zapisano w SIWZ), a w konsekwencji nie można byłoby dokonać prawidłowej oceny ofert i dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty. W informacji o wyniku kontroli doraźnej Prezes UZP poinformował zamawiającego, że w związku ze stwierdzeniem ww. naruszenia, działając na podstawie art. 168 ust. 1 pkt 1 upzp w związku z art. 93 ust. 1 pkt 5 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, zawiadomi o wyniku tej kontroli właściwego rzecznika dyscypliny finansów publicznych.

PODSTAWY PRAWNE

• Ustawa z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; ost.zm. Dz.U. z 2011 r. Nr 87, poz. 484)

• Ustawa z 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz.U. z 2005 r. Nr 14, poz. 114; ost.zm. Dz.U. z 2010 r. Nr 182, poz. 1228)